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Elementos para una Teoría del Derecho Indígena

Miércoles 29 de julio de 2009 por CEPRID

Javier Lajo

CEPRID

Con este texto intento crear un debate y reflexión comparativa del Derecho Occidental (o europeo occidental) y del “Derecho” indígena, si es que tenemos que inicialmente llamarlo así: Derecho; para finalmente, propongo de principio llamarla “K’ata”[1] o ciencia jurídica indígena andina-amazónica. Argumentaremos porqué.

Una primera idea es la relación del Derecho con “el ser”, como una ciencia normativa o del “deber ser”. La axiología jurídica occidental habla pues, no de qué es el Derecho (ontología jurídica) ni de cómo es de hecho aquí y ahora (Ciencia jurídica), sino como debe ser, es decir la palabra DERECHO no se refiere, pues, al ser, sino al deber ser. Esto es con relación a las ciencias naturales cuyo objeto es “el ser”. Lo relevante aquí es que “el deber ser” marca una sujeción intima e irreductible del “ser” con el sujeto individual y todo lo que implica esta individualidad como “subjetividad”, frente a la “objetividad”, es decir la “res cogitans” frente a la “res extensa”, principios filosóficos desarrollados por R. Descartes.

Una segunda reflexión necesaria, pero breve, es la relación del “Estado” con el “Derecho” y el “Individuo”. El pensamiento kantiano y neo-kantiano plantea que “el derecho precedía al Estado”, que la función de este era la realización del Derecho” y mas aún estas corrientes modernistas, pre-suponían que era la Iglesia Católica la que tenía la mejor opción para determinar “lo justo” antes que los Estados, puesto que estos eran producto de “convenciones humanas” y además “victimas del tiempo y de la historia”. Es decir finalmente el “Derecho, era derecho porque provenía de Dios”, y mas precisamente del Dios padre, que normalmente –diremos- se encuentra en el Cielo. Es decir, el Derecho esta compuesto de “mandamientos” o leyes que nos “caen del cielo”, por eso mismo es Derecho, vertical.

Para Hans Kelsen (1881-1973), uno de los constitucionalistas mas renombrado, hablar de Estado y de Derecho es teóricamente lo mismo, es decir el Derecho no presupone la existencia previa del Estado. Esto es importante para los indígenas, porque eso nos sirve para comprender, porqué los criollos que participan de las asambleas constituyentes en A. L. defienden a ultranza y “de vida o muerte”, al colonialista y mal llamado “Estado unitario”, que es el concepto y disfraz del Estado criollo, hegemonista y excluyente, que tarde o temprano termina por sacar de su interior a cualquier “individuo” representante de otro pueblo que no sea el criollo-blanco o mestizo colonizado. Un Estado unitario lleva a todos sus integrantes “como por un tubo” a la homogeneización, muy a pesar de los “pluri” y “multi” e “inter”. Por eso, los nuevos principios del constitucionalismo ecuatoriano y boliviano, de “Estado unitarios y plurinacionales”, son bromas de mal gusto, “ruedas cuadradas”, como ya lo sustente en otros artículos. Sobre todo porque existen autores juristas muy importantes como Carl Schmitt (1814-1985) de la corriente “decisionista” o “verticalista”, que ven en el “Estado de excepción” o “estado de emergencia” la ruptura de esta relación intrínseca o identidad entre Estado y Derecho; cosa que cuando se produce una emergencia y se “levantan los derechos ciudadanos principales” , hace “bajar a tierra” o regresar el reino de la naturaleza, la ley natural, al “poder de Dios” o del dictador de turno “puesto por Dios”.

Pero vamos a dejar el “derecho constitucional” para seguir con reflexiones más elementales. Comúnmente usamos la palabra “Derecho”, en castellano, para significar “la cosa justa”, o “las cosas justas” en plural. Pero ya vimos que “lo justo” viene del cielo” derecho hasta el individuo.

Sin embargo en el sentido común de la palabra podemos encontrar fácilmente que el significado de DERECHO proviene de la ley que viene del cielo o del Dios Padre y “baja derecho” desde arriba, desde el cielo –hábitat de Dios- hasta el plano de los seres humanos. Aquí la palabra “derecho” es sinónimo de “recto” y “vertical”. Simbólicamente, digámoslo así, el “derecho” paterno, esta representado o simbolizado por una línea vertical. En contraposición el “derecho materno” deberá ser una línea horizontal. Por eso el Derecho en occidente, esta vinculado con las leyes del Estado patriarcal. Reflexionaremos brevemente sobre el nacimiento y la evolución de estas ideas en occidente y mas particularmente en Grecia y luego haremos un paralelo con el mismo fenómeno en el mundo andino.

El “camino” como metáfora siempre desde la antigua Grecia[2], ha significado “método”, existiendo dos palabras que se relacionan con esta metáfora complicada puesto que se trata de un concepto dinámico, pero señalan problemas que se suele encontrar en “el camino” cuales son: “Aporía”, que significa la imposibilidad de seguir un camino y el segundo problema es encontrarse con un “triodos”, que significa que el camino presenta una bifurcación y más precisamente una trifurcación. Cuando a los griegos arcaicos se les presento este problema, les significo el abandono de un sistema de pensamiento y su sustitución por otro nuevo. Esto es importante porque esta muy relacionado con el concepto de “libertad”, pues se trata de discernir vía la reflexión y la investigación cual camino seguir, si el del “vicio” o el de la “virtud”. Eran tiempos en que todavía no se había identificado tanto lo “útil” y lo “inútil” con el “bien” y el “mal”, de tal forma que el hombre podía ir “ajustando” su vida y priorizando su tiempo entre el “esfuerzo” y el “ocio”, o visto desde otro ángulo, entre el “deber” y el “placer”. Es decir, en la vida real los hombres no suelen caer en extremismos, mejor dicho no “caen” en un camino del “mal” o del “bien”, sino que “matizan” o “ajustan” en el camino el esfuerzo y el placer, o el vicio y la virtud, este ajuste es el que precisamente nos da la primera idea de “justicia” y por tanto de “derecho”. Pero por eso mismo decíamos que los griegos abandonaron un sistema de pensamiento basado en la conservación de una elección entre “pares” o “tríos” (recordar el tridente de Satanás o de Poseidón) no sujetos a una moral (de bien y mal), sino una decisión entre mayor o menor esfuerzo o entre menor o mayor virtud, decisión que requiere la permanencia de dos o mas valores o términos; se “deja este camino” y se le sustituye por un “ramal” reduccionista –por decir lo menos- es decir, se sustituye este método por otro nuevo. ¿En que momento sucede?, ¿Es culpable Pitágoras por inventar la ”Y” griega? –ver más abajo- O este acto creativo fue ya una consecuencia de motivaciones que carcomían la sociedad griega, como pudo ser la incursión del cristianismo, la influencia creciente de Jerusalén y el ocaso de Atenas.

Todo esto significa que en la Grecia arcaica los poetas iban por el camino “de su decir y su pensar” –ojo: su “hacer” era caminar- acompañados de una “musa que conocía el camino” y que ante una “aporía”, la forma de salir de esta “encrucijada” era “escuchar a la Diosa” o Musa, o seguir el “méthodos”. Es Jenófanes el primero que 500 años antes de J.C. afirma que “los hombres van encontrando poco a poco “lo que es mejor” mediante la búsqueda y la investigación”, 100 años después Sócrates y Platón, expresan sistemáticamente cómo una situación mental problemática y aparentemente sin solución o “aporía”, busca un “camino de salida” o “méthodos”, de esta forma se cambia la tradición en donde un hombre conflictuado y en “krisis” busca el camino de salida “guiado” por un “Dios” o mas precisamente por una “musa” o “Diosa”, y lo cambia por una nueva forma de solución, que es la “investigación científica”, en donde el hombre usa de sus facultades de reflexión y sobre todo de decisión o libre albedrío.

El hombre históricamente hablando, empieza a tener conciencia de sus mociones anímicas cuando es capaz de expresarlas. Existe una fábula de Pródico, contemporáneo de Sócrates, fábula también tomada del citado libro de Snell, en donde Hércules duda acerca de cuál fuera el camino de su vida, y se enfrenta a tres opciones: Arete, la Virtud; Kakia o la Felicidad, y Kakia o Maldad (Según seamos amigos o enemigos de Kakia respectivamente), Hércules se decide al final por la Virtud. Esta fábula por su contenido moral se convierte en una de las historias favoritas de la antigüedad, pero cambia sus alternativas triádicas por las diádicas, convirtiéndose en un gran influjo sobre la tradición ética de occidente. Lo que pasa aquí es que Pródico combina dos tradiciones: la de Hesiodo que es decisión sobre acciones concretas, con la de Sófocles y el Juicio de Paris que es decisión para escoger valores; para Hesiodo la bifurcación es aun entre un camino de sacrificios, dificultades y esfuerzos que llevan a la prosperidad y la del facilismo y el placer cuyo destino es la perdición de lo adverso y desagradable; y la de Sófocles en donde en el Juicio de Paris aparecen las Diosas Atenea, Afrodita y Hera, como los símbolos de la Sabiduría, el Placer y el Poder, respectivamente.

Posteriormente esta bifurcación se liga con las ideas religiosas de la tradición bíblica: el camino de la muerte y el camino de la vida, el camino de la luz y el de las tinieblas y finalmente el camino del bien y el camino del mal. Nace así la moral como fuente misma del Derecho, como “ley divina” o “revelada”.

Aquí basta reconocer el hecho de que lo que inicialmente era una elección entre lo útil y lo inútil, o entre lo difícil y lo fácil, se convierte después en una elección entre lo trabajoso y lo placentero y finalmente entre lo “virtuoso y lo vicioso”. Desde allí hasta la bifurcación “del bien y el mal” solo hay un paso, pero un paso que significó la perdida de la libre elección ante un dilema y la aceptación del camino de salvación o condenación ante un Dios castigador o un demonio complaciente, según sea, si somos amigos o enemigos de “ellos”. Aquí la voluntad humana seguirá siendo la que escoge los pasos que da y el camino que toma, pero indudablemente es el camino más fácil: Seguir al amigo y despreciar al enemigo.

Cabe hacer la precisión de que la decisión de escoger partes de lo “útil” y de lo “inútil” es realmente una combinación de porcentajes de lo uno y de lo otro, lo cual es muy diferente cuando los valores o categorías entre las que hay que escoger están polarizadas a “sustancias” antagónicas como “vicio y virtud” o peor, “bien” y “mal”. Esta bifurcación última será usada cada vez mas por el fundamentalismo religioso para forzar las conversiones y ”conquistar almas”. Convirtiéndose este “método” en una tendencia reduccionista de polarización entre valores y des-valores, como por ejemplo entre “Bien y Mal”, se dice que cuando aparece un “Dios” este no tiene amigos, ni simpatizantes, solo enemigos y adherentes; en este camino, seguramente se identifico al extranjero o bárbaro con el mal y al propio o paisano con el bien y así sucesivamente, hasta que finalmente se identifico también a la mujer con el mal y al varón con el bien.

Toda esta información es importante, en la medida que nos sirva para comparar con las ideas de Justicia y “Derecho” Andinos. Recién después del siglo I después de J.C. esta bifurcación se convirtió en una curiosa representación de un símbolo abstracto y fue Pitágoras el que introdujo la letra “Y” como representación de un camino que se bifurca entre “bien y mal”. Este símbolo tuvo vigencia en toda la antigüedad y Edad Media hasta el Renacimiento; significando esto que en toda esta etapa, la libre elección ante un dilema, quedo relegada a la salvación o condenación religiosa. Cabe apuntar aquí, que la sociedad europea hasta el “renacimiento”, no se libera del sometimiento que soportaba de la llamada Res-pública Cristiana o Sacro imperio Romano, liberación relativa, pero que da lugar al florecimiento de las ciencias y artes.

Y aquí viene la comparación con nuestra cultura andina. Como reflexionábamos en el “Qhapaq Ñan, La Ruta Inka de Sabiduría”[3], fue Dante Alighieri el que escribe en la “Divina Comedia” que Adán sabía el verdadero y primigenio nombre de Dios que era “I”, la llamada “I” latina y no la “Y” griega de Pitágoras; curiosa identidad también de este nombre de la divinidad “dantesca” con el Dios “I” de los Puquinas, que como vimos por los resultados de nuestras indagaciones, la “I” Puquina es la representación simbólica del Eje de rotación de la Tierra[4]. Siguiendo esta comparación simbólica de “I” con el eje de la tierra y su ángulo de rotación, podemos decir que la “metáfora del camino”, en el mundo andino, no es tan metáfora y sí más bien es una identidad con “Chekkalluwa”, o la segunda diagonal, o cuasi-bisectriz que se obtiene del ángulo de 45° que forman el Qhapaq Ñan con el eje norte-sur, y que se obtiene del ejercicio geométrico de la Cruz de Tiwanaku. De esta forma el Qhapaq Ñan, en nuestra interpretación como “camino de los justos” es una línea recta en cuyo eje se encuentran los principales templos preinkas que van de Potosí hasta Cajamarca.

Es decir lo que para la cultura griega arcaica, no paso de ser una metáfora, en la cultura andina ha sido un camino material recto que guarda un ángulo de 45° al eje norte sur. Comparece este símbolo “I” y la práctica mística o ritualismo andino, monitoreo o “cuidado ritual” que brindaba la sociedad andina al Eje de la Tierra o “axis mundi”, como vínculo material de la naturaleza con los humanos y comparece con el simple dilema individual y “moral” de todo individuo de la sociedad occidental, de decidir por “seguir el camino del bien o del mal” -o lo que nos lleva a una mejor comparación- entre el camino de la vida y de la muerte, simbolizado por la “Y” pitagórica.

Por contraposición si el Derecho en occidente proviene de la ley que viene del cielo o del Dios Padre y baja “derecho” desde arriba, y si la palabra “derecho” es sinónimo de “recto” y “vertical”, en conclusión, si simbólicamente el “derecho” paterno, esta representado o simbolizado por una línea vertical, el “Derecho Materno” estará simbolizado por una línea horizontal, formándose con la combinación de ambas una cruz y en donde la diagonal o “K’ata”[5] (en Runa Simi) es el “justo medio”: una línea a 45° equidistante de ambas rectas, tanto de la vertical como de la horizontal, que en su dimensión total forma también el Qhapaq Ñan o Camino de los Justos.

JURISPRUDENCIA RECÍPROCA o PRINCIPIO DE LA JUSTICIA CONFEDERATIVA

Pero, ¿Cómo se expresa en términos de la estructura social Andina el “Derecho Materno”?. Aquí es necesario pasar antes al análisis de un “Modo Recíproco de Producción y Reproducción”, o sociología andina, que felizmente están desarrollando algunos autores, y posteriormente a un análisis jurídico desde lo planteado para una estructura social del tipo Productiva-Reproductiva, o como repito: Modo Recíproco de Producción-Reproducción[6]. La civilización occidental solamente ha desarrollado el Derecho concerniente a una estructura social del tipo “productiva”, o Modo de Producción, vinculado al tipo de división del trabajo, dándole a la sociedad occidental su carácter patriarcal, por tanto, sometiendo a la estructura “re-productiva” o “materna” y convirtiéndola en una sociedad “doméstica”, o de unidades de consumo (familias nucleares), sin posibilidades de desarrollar una estructura orgánica ni sistémica, además que engarzada o conectada a la estructura productiva de una manera totalmente anacrónica y parasitada. El Derecho y el Estado occidentales, aparecen aquí como expresiones de desarrollo histórico de la parte “productiva” o “económica” que se expresa también desde la “sociedad política”.

Un segundo tema de indagación lo dan las diferencias entre Derecho y Regla, que al parecer son ambas expresiones de una ley paterna y una ley materna. El simple análisis del significado de ambos términos nos arrojan un significado diferente, a saber, Derecho significa: Recto, erguido, enhiesto, vertical, levantado, planchado también sensato, razonable o procedente; en cambio Regla, significa Norma, ritmo, estatuto, precepto, compás, sistema, orden modelo, costumbre, pauta, principio, medida, módulo, modo, etc., Es decir, el Derecho trae connotaciones viriles y la Regla características femeninas[7], como es fácil darse cuenta.

Al parecer en la historia de occidente se da esta polarización y confrontación entre el derecho paterno y el derecho materno, sucumbiendo finalmente este último al calor del desarrollo de una división sexual del trabajo hegemonizada por una estructura socio-económica fuertemente productiva y patriarcal y una casi desaparecida estructura re-productiva, familiar y femenina, que queda reducida como unidad de consumo “nuclearizada”. Hasta aquí los primeros elementos que pongo a la consideración de los Juristas originarios. Sin embargo podemos concluir transitoriamente, en forma tentativa, que la llamada “ley natural” constituyó inicialmente la ley materna, o “derecho materno”, por su relación con las obligaciones forzosas a que estaba atado el ser humano por los ciclos naturales que le impone la madre natura, que, sobre todo la mujer, imponía a su pareja, y que ambos tenían que cumplir o “reglar”; y por el otro lado, la contraparte o la “ley formal, convencional” o “positiva”, que constituyó originalmente el “derecho paterno”, que finalmente consolidó la cultura patriarcal occidental de cuyos elementos básicos hablamos líneas arriba.


[1] K’ata: “Última porción o división posible, fragmento ínfimo”. Jorge A. Lira; Diccionario Kkechuwa – Español, Edit. Convenio Andrés Bello. Colombia, 1982.

[2] Snell, Bruno; Las Fuentes del Pensamiento Europeo, Editorial Razón y Fé S.A.; Madrid, 1965.

[3] Lajo, Javier; Qhapaq Ñan, La Ruta Inka de Sabiduría; Edit. Amaru Runa, Lima, 2005.

[4] Según R. Guenón, “I” es también en muchas religiones e idiomas tradicionales, e nombre de Dios y la novena letra de su alfabeto. (véase la sub nota 33 de la Pág. 102 del libro Qhapaq Ñan)

[5] En el Diccionario de Jorge Lira, “K’ata” es diagonal en el sentido de plano inclinado o “la última o mas pequeña fracción de la materia”, lo que nos hace concluir también que es la primera fracción posible, o el lugar donde comienzan las disyuntivas equiparables.

[6] Ver: La Sociedad Inka, de Pablo Masías.

[7] Al respecto, Leo Strauss, en “El renacimiento de la filosofía política clásica”, al referirse al derecho natural dice en la Pag. 348: Tómese, por ejemplo, una expresión una expresión bíblica, derech nashim, el modo de las mujeres, la menstruación, o, en griego, una expresión como boskemato dike, la costumbre de las bestias, con el mismo significado de naturaleza de las bestias”.


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