CEPRID

Colombia.- Expectativas, logros y frustraciones de un proceso de paz (y III)

Lunes 30 de octubre de 2017 por CEPRID

Javier Giraldo

Desde Abajo

Trampas y frustraciones

1) priorización y selección

La incorporación del Acuerdo de Paz con las FARC a los caóticos armazones jurídicos del Estado colombiano, y sobre todo al sinuoso y perverso mundo político del país, ha recorrido un camino escarpado y conflictivo. Firmado el Acuerdo en La Habana el 24 de agosto de 2016, se firmó de manera más solemne en Cartagena el 26 de septiembre del mismo año con presencia de todos los jefes de Estado de América Latina y otras personalidades mundiales. Fue sometido a consulta plebiscitaria el 2 de octubre siendo rechazado por una exigua mayoría de 0.4%. Entre octubre y noviembre los partidos de extrema derecha que reivindicaron ilegítimamente el monopolio del voto negativo, pues hubo grandes franjas que votaron negativamente con el deseo de que las FARC no se fueran de sus territorios, lograron que el Gobierno y su Mesa negociadora forzaran a las FARC a renegociar lo ya pactado, discutiendo 500 propuestas de enmienda. El 24 de noviembre se firmó un texto enmendado en el Teatro Colón de Bogotá y ese mismo día en la tarde una “Fe de Erratas”. Entre enero y marzo de 2007 el Gobierno le pide al Congreso refrendarlo y el 13 de marzo la Plenaria del Senado aprueba un texto nuevamente enmendado por el debate parlamentario y conciliado entre Senado y Cámara, referido solamente al Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición. Todo esto llevó a modificar los calendarios de implementación y comienza el proceso paquidérmico de cumplimientos e incumplimientos. Ya al borde del vencimiento de las facultades otorgadas al Presidente por el Acto Legislativo 01 de 2016 para expedir decretos con fuerza de ley referidos a la implementación, Santos expide 19 decretos al final de mayo de 2017, habiendo expedido unos pocos previamente.

Cuando las negociaciones apenas comenzaban, en 2012, el Gobierno hizo aprobar del Congreso el Acto Legislativo 01/12, mediante el cual quiso adelantarse a preparar un marco legal para la paz, sin consulta alguna con las FARC y pensando en que los diálogos durarían muy poco tiempo y el Acuerdo esperado debería contar con instrumentos legales que lo facilitaran. Las FARC se opusieron siempre al contenido de dicho acto legislativo y sólo lo aceptaron al final de las negociaciones. En dicho instrumento se adoptaba la Justicia Transicional (artículo transitorio constitucional # 66) y se abría el camino a una futura ley estatutaria, pero en su párrafo 4 establecía que: “Tanto los criterios de priorización como los de selección son inherentes a los instrumentos de justicia transicional. El Fiscal General de la Nación determinará criterios de priorización para el ejercicio de la acción penal (...) el Congreso de la República, por iniciativa del Gobierno Nacional, podrá mediante ley estatutaria determinar criterios de selección que permitan centrar los esfuerzos en la investigación penal de los máximos responsables de todos los delitos (...) En consecuencia y para facilitar la selección, el mismo artículo autoriza “la renuncia condicionada a la persecución judicial penal de todos los casos no seleccionados”.

En el debate e información púbica, esta norma ha pasado desapercibida, pero su aplicación podría llevar a lo ocurrido en El Salvador, donde entre las decenas de miles de crímenes, se escogieron 34 por ser los que produjeron conmoción nacional. Si la JEP recibe millares (probablemente millones) de casos, la impunidad podría apoyarse en esta norma para dejar en profunda frustración a las víctimas. El Estado renunciaría a la persecución penal de los victimarios (en su inmensa mayoría) y tal impunidad tendría el estatus de “cosa juzgada”.

2) ¿Víctimas del conflicto armado o de violación sistemática de sus derechos humanos?

En el texto de la Jurisdicción Especial para la Paz se adoptó una fórmula, repetida reiterativamente, para definir quiénes deben o pueden acogerse a ella: los responsables de conductas delictivas cometidas “por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado” (versión pos plebiscito en 5.1.2. # 9).

El Presidente Santos reconoció en su gobierno que realmente existía un conflicto armado, lo que su antecesor había negado rotundamente. Pero al observar las consecuencias de ese reconocimiento, el Vice Fiscal, Jorge Fernando Perdomo, afirmó que a quienes más había perjudicado jurídicamente la negación del conflicto armado era a los militares, pues no podían invocar el DIH como ordenamiento rector de la guerra y justificar todo –incluso los “falsos positivos– como allí lo dice Perdomo, como actos legítimos de guerra. (13).

En efecto, el Gobierno y los militares habían descubierto que si todas sus acciones armadas las protegían bajo el paraguas del conflicto armado, podían ampararlas en el Derecho Internacional Humanitario y por esa vía blindarlas con la Ley Estatutaria del Fuero Penal Militar, en búsqueda de aprobación desde 2013, donde está previsto el mecanismo adecuado para que los miembros de la fuerza pública responsables de asesinatos de no combatientes (incluso los autores de “falsos positivos”) se despojen de su carácter delictivo, al definir dicha Ley como “blanco legí- timo” a cualquier civil que participe en “hostilidades”, o sea, en actos que produzcan algún daño a personas o bienes civiles o militares y tengan alguna relación con las hostilidades (artículos 10 y 11 del proyecto de ley estatutaria) o simplemente a cualquier civil que en el momento de actuar el miembro de la fuerza pública tenga la convicción de que es un “blanco legítimo” (ibid. Art. 14). Si se lograba que todos los crímenes de Estado fueran considerados como episodios del CONFLICTO ARMADO, los acuerdos de paz podrían completar la impunidad de los mili- tares, pues no haría falta siquiera presentarse a la Jurisdicción Espacial para la Paz, ya que la privación de la vida tendría un eximente de antijuridicidad por estar dirigida a un “blanco legítimo” y constituir un “acto legítimo de guerra”. Tal eximente de antijuridicidad se le había retirado a las conductas de los guerrilleros en sus combates, mediante la sentencia C-456/97 de la Corte Constitucional, reduciendo el delito político a un delito de opinión.

Pero esto falsea profundamente la realidad. Ciertamente existe el conflicto armado hace muchas décadas y una parte importante de la violencia y de las víctimas están estrechamente ligadas al conflicto armado. Pero hay una violencia enormemente mayor que no está ligada sino en la mente del gobierno y de los militares, por conveniencia propia, al conflicto armado. Las víctimas de crímenes de Estado son enormemente más numerosas que las del conflicto armado: son los genocidios de fuerzas políticas, de sindicalistas, de movimientos campesinos, de opositores políticos, de activistas sociales, de defensores de derechos humanos, que jamás fueron comba- tientes ni pensaron en serlo; piénsese en los “falsos positivos” que se cuentan por miles e involucran a todas las brigadas militares. Se calcula que un 80% de víctimas de la represión no tienen nada que ver con el conflicto armado aunque hayan intentado mediáticamente hacerlas aparecer como relacionadas con el mismo. La única manera que tienen los agentes del Estado de darle alguna apariencia legal a un crimen de ejecución, desaparición, masacre, bombardeo, etc. es presentar a las víctimas como “combatientes”. De allí que la versión pos Plebiscito del Acuerdo, en el No. 32 del apartado de justicia (5.1.2.) afirme que “en particular los miembros de la Fuerza Pública, ostentan el ejercicio legítimo de la fuerza y sus acciones se presumen legales”.

Evidentemente este tipo de violencia no puede ser analizado ni procesado por idénticos parámetros jurídicos que los crímenes de guerra. El haber fusionado todo esto causa otra frustración profunda; pone obstáculos infranqueables a los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición, y falsea radicalmente la historia nacional.

3. Aceptación y legalización de una simetría ilegítima

Las negociaciones de paz casi siempre han constituido un pugilato en el cual lo político, lo ético y lo jurídico prueban fuerzas y ordinariamente vence lo que más favorece intereses inconfesables. El poder más fuerte en la Mesa de negociaciones era, por supuesto, el Gobierno, el cual siempre ha contado con el eventual manejo de los medios de información al servicio de sus intereses. El discurso reiterativo del Presidente Santos, asimilado y reproducido por las instituciones, el empresariado y los poderes mediáticos, jugó con argumentos de aparente carácter ético-jurídico pero que en realidad eran políticos: la injusticia de tratar benignamente a los rebeldes, favorecidos por normas de derecho internacional, mientras se trataba con rigidez e indolencia a los servidores del Estado cuyo delito era defender las instituciones. Cualquiera percibe los sofismas escondidos en tal discurso: ni se ha tratado benignamente a los rebeldes sino como a los criminales más atroces, ni los servidores públicos han defendido las instituciones sino que han deslegitimado al Estado con sus crímenes. En esas trampas del lenguaje se apoyó la frustración más profunda, pues la población identificada con principios éticos, jurídicos y sociales, esperaba del proceso de paz una justicia limpia, que reconociera el altruismo de quienes corrieron todos los riesgos y sufrimientos por buscar un país más equitativo y humano, si bien se aceptaba que en el desarrollo de la guerra habían delinquido, y que reconociera al tiempo la violación sistemática de los derechos más sagrados de amplias franjas de población, desconociendo normas elementales de convivencia y del derecho internacional por parte de servidores públicos y actuara con eficacia para que eso nunca más se repitiera. Triunfó finalmente el principio de simetría, apoyado en los sofismas mediáticos que favorecían a las capas en el poder.

Desde el Derecho y desde la Ética se valora con una gravedad enormemente mayor el crimen de un agente del Estado que masacra, desaparece, tortura, viola, bombardea, desplaza, priva ilegalmente de la libertad, amenaza, destruye la confianza en las instituciones, hace montajes, manipula perversamente la justicia, participa en campañas de terror y de difamaciones y trata de justificar todo eso mediante camuflajes de falsa legalidad, si se tiene en cuenta que al tiempo está privando a la ciudadanía de la protección que el Estado le debe por imperativo ético y por ley, dejándola sin amparo y sin derechos. Frente a esto, en los crímenes de guerra de los rebel- des hay que valorar el compromiso con una causa de justicia, sacrificando la elemental tranquilidad personal y de su entorno familiar y abocando sufrimientos y privaciones enormes, si bien la violencia inherente a la guerra se desborda y degrada en infracciones que de todas maneras tienen que ser justiciables. A todas luces, la simetría aparece terriblemente repugnante pero el pragmatismo del poder terminó por imponerla.

La multitud de crímenes de Estado sufridos en tantas décadas de violencia había alimentado la ilusión de que algún día se impondría la justicia, y que un proceso de paz era ocasión privilegiada para esclarecer esos crímenes, sancionarlos y corregirlos, tomando medidas para que nunca se repitieran. Esta es la frustración más honda, pues la SIMETRÍA se proyectó, además, en el texto de los acuerdos, en múltiples formas de impunidad estatal.

4) Extirpación del tímido ensayo de jurisdicción universal

La filosofía jurídica y política que desde la Revolución Francesa comienza a proyectar en derecho positivo los consensos seculares del derecho natural, con expresiones preliminares en las versiones del Derecho de Gentes del Derecho Romano y en numerosos filósofos, teólogos y juristas renacentistas y que adquiere desarrollos progresivos en la Organización de Naciones Unidas, sobre todo a partir de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, ha consolidado como uno de sus pilares fundamentales el principio según el cual la protección de la dignidad esencial del ser humano trasciende toda legislación, jurisdicción y soberanía nacional y apela a una juridicidad universal “erga omnes” (que implica a todo el mundo) cuando se quebranta una norma de “ius cogens” (o norma absolutamente imperativa). Una sentencia del Tribunal Inter- nacional de Justicia reconoció explícitamente esa juridicidad universal imperativa14, explicada así por un experto: “todos los Estados están legitimados para exigir la protección de los derechos esenciales, derivados de normas de ius cogens que generan obligaciones erga omnes. Ello supone aceptar el principio de que todos los Estados están capacitados para reclamar la responsabilidad del Estado autor de un hecho internacionalmente ilícito particularmente grave, quebrándose de esta forma el esquema bilateral de la responsabilidad internacional (...) descubriendo en todo Estado un interés jurídico en recobrar el respeto de la obligación y, en su caso, un derecho de acción en caso de incumplimiento” (15).Es claro, entonces, que el sujeto activo para reclamar las obligaciones de cualquier Estado en esa área esencial de la dignidad humana es la humanidad entera, o sea, el género humano como tal.

La Corte Penal Internacional ha encarnado en teoría esa jurisdicción universal, pero lo ha hecho de la manera más ineficiente posible, por someterse a la presión de los poderes políticos mundiales proyectados en el Consejo de Seguridad de la ONU. Ante el repudio universal, se ha limitado a enjuiciar casos de África y en su casi totalidad casos de interés de jefes de Estado africanos que buscan reprimir a sus grupos de oposición (lo más contrario a su propio Estatuto), dejando de lado los aberrantes genocidios mundialmente repudiados, como los de Palestina, Irak, Siria, Kurdos, Armenios, Sahara, etc. Sin embargo el principio como tal sigue en pie y uno de sus ejercicios famosos fue el Caso Pinochet, en el que la misma Cámara de los Lores del Reino Unido reivindicó el principio de jurisdicción universal.

En las negociaciones de La Habana, la fórmula que desempantanó el punto sobre Víctimas y Justicia, al encontrar salidas que sustrajeran el ejercicio judicial de la corrupta e ineficiente justicia colombiana, contempló la inclusión de un porcentaje de jueces internacionales, tanto en las Salas como en el Tribunal (5.1.2. # 65). Tal adopción, todavía tímida, de la jurisdicción universal, quedó en firme cuando el Acuerdo fue suscrito solemnemente en La Habana y en Cartagena, pero en las enmiendas negociadas con la extrema derecha en el Pos-Plebiscito, esa tímida expresión naufragó. Y algo peor se infiltró en el Acuerdo renegociado: introducir códigos, normas e instituciones propias del aparato judicial colombiano al lado de los referentes jurídicos exclusivos que se habían consensuado en La Habana, como eran los tratados internacionales de derechos humanos, DIH y derecho penal internacional (5.1.2. # 19). Un “Caballo de Troya”, sin embargo, ya se había infiltrado en el texto de La Habana previo a la firma, al aceptar que en el tratamiento diferenciado para los miembros de la fuerza pública se valoraría “lo establecido en las reglas operacionales de la fuerza pública en relación con el DIH” (5.1.2. # 44). Pero en el Pos-Plebiscito se abrió el gran boquete de infiltración de referentes jurídicos internos, como el Código Penal, la Reglas Operacionales de la Fuerza Pública, la colaboración de la Fiscalía y la posibilidad de acuerdos de cooperación con la Fiscalía (5.1.2. # 67). Lo lamentable de todo esto, fuera de la enorme crisis de legitimidad que todo el mundo percibe en el aparato judicial colombiano dados sus elevados niveles de corrupción, ineficiencia e irrespeto a sus propias normas, es que el derecho interno colombiano ha mezclado en sus instrumentos muchas aberraciones jurídicas y procedimientos espurios que son la proyección del dominio de poderes políticos, intereses sectarios e ideologías elitistas y anti-democráticas sobre la legislación y los códigos.

Extirpar el tímido ejercicio de jurisdicción universal, bajo la presión de la extrema derecha política, equivale a reivindicar una soberanía judicial ilegítima sobre los crímenes de lesa humanidad, sobre los crímenes de guerra y sobre los genocidios, cuyo interés jurídico le corresponde, imperativamente, a la humanidad como humanidad. Tal concepción de la “soberanía” equivale, de parte del Estado colombiano, a gritarle a la humanidad: déjennos cometer atrocidades y juzgarlas de acuerdo a nuestros intereses y arbitrio sin que el resto de los humanos se entrometan en lo que no les importa. ¡No hay derecho!

5) desaparición de las responsabilidades de mando.

Ya desde antes de la firma solemne del Acuerdo en La Habana se había transigido en desconocer una antigua norma de derecho internacional, adoptada también en el Estatuto de Roma: la responsabilidad de mando de los jefes militares que les hace compartir la responsabilidad de sus subordinados. La razón de esto se funda en que el manejo de las armas debe rodearse de las máximas cautelas porque pone en riesgo la vida de los ciudadanos y por ello el accionar armado tiene que estar sometido al más riguroso y minucioso control jerárquico. Por ello, una sentencia de la Corte Constitucional de Colombia afirma: “si un superior no evita un delito de lesa humanidad, por ser garante se le imputa el resultado lesivo del inferior y no el simple incumplimiento de un deber funcional” (Sentencia SU-1184/01, pg. 31).

Por el contrario, el Acuerdo de La Habana reza: “En ningún caso la responsabilidad de mando podrá fundarse exclusivamente en el rango, la jerarquía o el ámbito de jurisdicción. La responsabilidad de los miembros de la fuerza pública por los actos de sus subordinados deberá fundarse en el control efectivo de la respectiva conducta, en el conocimiento basado en la información a su disposición antes, durante y después de la realización de la respectiva conducta, así como en los medios a su alcance para prevenir, y de haber ocurrido, promover las investigaciones procedentes “ (5.1.2. # 44). Esto contrasta con lo establecido en el Artículo 28 del Estatuto de Roma, el cual establece que: “a) El jefe militar o el que actúe efectivamente como jefe militar será penalmente responsable por los crímenes de la competencia de la Corte que hubieren sido cometidos por fuerzas bajo su mando y control efectivo, o su autoridad y control efectivo, según sea el caso, en razón de no haber ejercido un control apropiado sobre esas fuerzas cuando: i)Hubiere sabido o, en razón de las circunstancias del momento hubiere debido saber que las fuerzas estaban cometiendo esos crímenes o se proponían cometerlos; y ii)No hubiere adoptado todas las medidas necesarias y razonables a su alcance para prevenir o reprimir su comisión o para poner el asunto en conocimiento de las autoridades competentes a los efectos de su investigación y enjuiciamiento.

b) En lo que respecta a las relaciones entre superior y subordinado distintas de las señaladas en el apartado a), el superior será penalmente responsable por los crímenes de la competencia de la Corte que hubieren sido cometidos por subordinados bajo su autoridad y control efectivo, en razón de no haber ejercido un control apropiado sobre esos subordinados, cuando: i) Hubiere tenido conocimiento o deliberadamente hubiere hecho caso omiso de información que indicase claramente que los subordinados estaban cometiendo esos crímenes o se proponían cometerlos; ii) Los crímenes guardaren relación con actividades bajo su responsabilidad y control efectivo; y iii) No hubiere adoptado todas las medidas necesarias y razonables a su alcance para prevenir o reprimir su comisión o para poner el asunto en conocimiento de las autoridades competentes a los efectos de su investigación y enjuiciamiento.”

Cualquiera percibe que la eventual escusa de “no saber” lo que estaban haciendo sus súbditos puede cobijar con la mayor facilidad la impunidad de los más horrendos crímenes. En Colombia ha hecho carrera la excusa: “eso fue a mis espaldas” para exonerar a los más altos responsables de los delitos, pero además en la historia de nuestra violencia abundan casos en que cadenas de crímenes sistemáticos perpetrados por unidades militares durante períodos de muchos años “no eran de conocimiento de sus comandantes”. Por eso el Estatuto de Roma no incorpora esa fórmula evasiva sino que exige analizar lo que un comandante “hubiere debido saber en razón de las circunstancias del momento”. El Acuerdo, refrendado por el Congreso luego de largos deba- tes, optó por la fórmula más evasivas, la más favorable a la impunidad.

6) Refinamiento unilateral de la impunidad de agentes del Estado

El 19 de agosto de 2016 (5 días antes de la firma final en La Habana) el Gobierno introdujo un ANEXO de ACUERDO ESPECIAL sobre tratamiento penal diferenciado para agentes del Estado. Como se registró antes, el ex Magistrado Juan Carlos Henao, integrante de la comisión de alto nivel que había destrabado el acuerdo sobre víctimas y justicia, comentó con admiración que el Gobierno hubiera logrado obtener de las FARC ese privilegio excesivo para los agentes del Estado, el cual fue incorporado como Título III de la Ley de Amnistía.

Dado que la amnistía o el indulto sólo pueden aplicarse a grupos rebeldes y jamás a servidores públicos, pues eso equivaldría a aplicar la fórmula del “delincuente que se perdona a sí mismo su delito”, el Gobierno se inventó una amnistía con otro nombre para sus agentes, entre ellos los miembros de la fuerza pública, responsables del mayor número de crímenes horrendos durante las décadas de conflicto armado, amnistía que se llama “renuncia a la persecución penal”, mu- cho más generosa que la amnistía clásica: extingue la acción penal, la responsabilidad penal y la sanción penal, motivándose en una “necesidad de reconstrucción de confianza y terminación del conflicto”.

Si bien no procede en casos de crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra, genocidios, ni en delitos no cometidos por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado ni tampoco en delitos contra el servicio, la disciplina los intereses de la fuerza pública, el honor y la seguridad militar, también en estos casos aplica el privilegio de ir a centros de reclusión de su misma institución. En el caso de crímenes de lesa humanidad también disfrutarían de los beneficios generales de la JEP.

Si la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas de la JEP considera probado el hecho de que las conductas fueron cometidas por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, el caso será asumido por la JEP, pero goza de privilegios adicionales como: im- pedir el inicio de nuevos procesos por esas conductas; hacer tránsito a cosa juzgada material, sólo revisable por el Tribunal para la Paz; eliminar antecedentes en bases de datos; anular responsabilidades o sanciones disciplinarias, fiscales o administrativas; impedir acciones de repetición; eliminar efectos retroactivos laborales u otros; en caso de rechazo a las decisiones solamente obraría un recurso de reposición ante la misma Sala o de apelación ante Sección de Apelaciones del Tribunal para la Paz y sólo por solicitud del destinatario de la resolución. Los agentes de Estado beneficiarios gozarán de libertad transitoria condicionada y anticipada desde la entrada en vigencia de la ley. Si están detenidos o condenados y se someten a la Sala para el mecanismo de renuncia a persecución penal, se puede solicitar la libertad inmediata ante el Secretario Ejecutivo de la JEP, libertad que no exige antes la definición de la Sala. Podrán reingresar a la fuerza pública luego de la absolución definitiva de responsabilidad por la JEP. Para obtener libertad transitoria condicionada y anticipada, sólo se exigirá haber sido condenados o procesa- dos por conductas en relación con el conflicto que no constituyan crímenes de lesa humanidad o similares, salvo si han estado privados de libertad por 5 o más años, bastaría aceptar libremente acogerse a la JEP y hacer un compromiso de contribuir a la verdad, a la no repetición y a la re- paración. El lugar de privación de la libertad será siempre una unidad militar o policial y los beneficiarios contarán con un sistema de asesoría y defensa gratuita del Estado.

El Congreso en su labor de refrendación modificatoria regresiva del Acuerdo, añadió un privilegio más para que los militares no se sientan inferiores a los rebeldes que cambian sus armas por la política: también los miembros de la fuerza pública sometidos a la JEP podrán ser empleados públicos, trabajadores oficiales o contratistas del Estado cuando no estén privados de su libertad, además de la reincorporación al servicio activo prevista en la ley 1820 de 2016 (Acto legislativo 01/17, Art 2 que agrega un parágrafo el Artículo 122 de la Constitución).

Era evidente desde el principio de las negociaciones que la meta del Gobierno era lograr la máxima impunidad para sus agentes a pesar de estar implicados en los crímenes más numerosos y horrendos durante las décadas del conflicto, así como antes y después. Las estrategias no fueron secretas: 1) Lograr que los crímenes de lesa humanidad que no tuvieran nada que ver con el conflicto armado sino que eran conductas de represión ilegal y criminal contra civiles desarma- dos que pensaban distinto (movimientos sociales, víctimas u oposición política) se asimilaran a actos de conflicto armado (en relación directa o indirecta o con ocasión de ...) 2) Una vez asimilado o fusionado lo que no era asimilable, justificar toda acción de los agentes estatales como “defensa de la institucionalidad” o “defensa de la patria”, cuando en realidad era destructiva y deslegitimadora de la institucionalidad y destructiva de los ciudadanos indefensos de la nación. 3) Desmontar, no mediante argumentos jurídicos sino con argumentos emotivos manipulados, la diferencia jurídica, reconocida ancestralmente en el Derecho, entre el tratamiento a los rebeldes y a los agentes de un Estado incursos en crímenes de lesa humanidad. 4) Utilizar intensas campañas mediáticas para hacer aparecer a los insurgentes como criminales comunes y a los agentes del Estado como “héroes”, evitando toda discusión pública sobre las características de los hechos y las estadísticas concretas16. 5) Presentar el proceso de paz como una derrota militar y rendición de la guerrilla, “derrota” conquistada por la fuerza pública que la hacía merecedora a privilegios de recompensa.

Todas estas estrategias quedaron consignadas en el discurso del Presidente Santos en la ceremonia de ascensos militares el 19 de diciembre de 2015, cuando ya estaba acordado el texto fundamental del punto 5 (Víctimas): “(...) Si nuestras Fuerzas, si nuestros soldados, si nuestros policías hubiesen sido ineficaces, no hubiesen sido victoriosos en el campo de batalla, la posibilidad de un proceso de esa naturaleza simple y llanamente no existiría... yo no iba a permitir que se repitiera la injusticia de ocasiones anteriores donde los soldados y policías acaban en la cárcel y los guerrilleros acababan libres (...) no permitiría que nuestra doctrina militar o policial fuese discutida con las FARC. Hemos cumplido con lo prometido desde hace cinco años... (...) partimos de la base -y aquí hay el principio de la diferenciación-, partimos de la base de que todo lo que hace nuestra fuerza pública es legítimo... todo lo que hace nuestra fuerza pública es por defender a los colombianos dentro de la Constitución y las leyes, dentro de la legitimidad. Mientras que los otros, todo lo que hacen es por fuera de las leyes, por fuera de nuestra Constitución, y ahí hay una diferencia del cielo a la tierra...

Lo que se decida en esa Jurisdicción no podrá ser cuestionado o reabierto por ninguna otra instancia. Y eso nos debe dar una gran tranquilidad, porque el propósito es cerrar definitivamente este conflicto... la privación efectiva de la libertad se hará en los establecimientos previstos en el régimen penitenciario y carcelario establecido por las propias fuerzas, conforme a un principio que está ahí contenido, del tratamiento diferenciado. (...) algo muy importante: nuestros soldados y nuestros policías que hoy están en la cárcel, que hoy están cumpliendo una pena, podrán someter ante este Tribunal una revisión de su caso. Y en muchos casos automáticamente saldrán libres por cumplimiento de la pena porque la pena será muy inferior a la que se le impuso si es que el tribunal lo considera culpable y si es inocente con mayor razón.

...si esto no se hacía yo no firmaba la paz.”

¡Sobra todo comentario!

7) Absolución anticipada de los máximos responsables

Cuando en un país se produce una violación generalizada de los derechos humanos fundamentales durante un tiempo prolongado, nadie ha puesto en duda de que allí están implicadas políticas de Estado al menos “de omisión”, las que ordinariamente resultan de mayor eficacia. Esto lo ha comprendido la humanidad desde tiempos inmemoriales. Por ello, incluso antes de que se produjera la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), al finalizar la II Guerra Mundial los Aliados montaron un Tribunal Internacional para enjuiciar a los criminales Nazis y, en ausencia de una legislación internacional convencional al respecto, emitieron el Estatuto de Nüremberg, que si bien era avalado por los vencedores de la guerra, se erigió como base de un Derecho Internacional que comenzó a desarrollarse en la Organización de Naciones Unidas. Ya ese Estatuto de Nüremberg establecía en uno de sus principios que “El hecho de que la persona que haya cometido un acto que constituya delito de derecho internacional haya actuado como Jefe de Esta- do o como autoridad del Estado, no lo exime de responsabilidad conforme al derecho internacional” (Principio III). Este principio se ha reproducido en numerosos instrumentos internacionales y tiene vigencia en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, firmado y ratificado por el Gobierno colombiano, en cuyo Artículo 27 se lee: “El presente Estatuto será aplicable por igual a todos sin distinción alguna basada en el cargo oficial. En particular, el cargo oficial de una persona, sea jefe de Estado o de Gobierno, miembro de un gobierno o parlamento, representante elegido o funcionario de gobierno, en ningún caso lo eximirá de responsabilidad penal ni constituirá, per se, motivo para reducir la pena”.

El Acuerdo de Paz, sin embargo, estableció una inmunidad de facto para los ex presidentes (5.1.2. # 32 parr. 7 y Art. 5 transitorio, parr. 10 del Acto Legislativo 01 del 4 de abril de 2017) al prescribir que la JEP “no modificará las normas vigentes aplicables a las personas que hayan ejercido la Presidencia de la República de conformidad con lo establecido en el art. 174 de la C.P”. Al dejar en manos de la Comisión de Acusaciones de la Cámara de Representantes la puerta al enjuiciamiento de los ex presidentes, seguramente lo hace con la consciencia de que se trata del organismo más ineficaz de la institucionalidad colombiana, que en 131 años sólo ha producido una sentencia y ello bajo la presión unificada de los dos partidos de la élite. (17).

En la Constitución de 1991se le asigna al Presidente la responsabilidad principal y la garantía de los derechos y garantías ciudadanas (Art. 188: “al jurar el cumplimiento de la Constitución y de las leyes, se obliga a garantizar los derechos y libertades de todos los colombianos”); en el Artículo 189 se le dota de atribuciones adecuadas para poder cumplir lo anterior, al asignarle la dirección de la fuerza pública en calidad de comandante supremo (numeral 3) y al otorgarle la facultad de libre nombramiento y remoción de sus agentes (numerales 1 y 13) y el Artículo 198 lo hace “responsable de sus actos u omisiones que violen la Constitución y las leyes”. Sobre estos fundamentos constitucionales, las comunidades victimizadas han clamado en toda nuestra historia para que el Presidente cumpla con su deber de garantía tomando las medidas que la Constitución le impone, pero lo único que se ha logrado es el aumento progresivo de la barbarie militar y paramilitar. (18).

Ahora el Acuerdo de Paz los declara inmunes de facto.

8) esfumación de la centralidad de las víctimas

En el texto de la agenda de las negociaciones promulgado en La Habana y en Oslo en agosto de 2012 se afirmó: “resarcir a las víctimas está en el centro del acuerdo Gobierno Nacional / FARC-EP”. Además, tanto el Gobierno como las FARC reconocieron que la presencia de delegaciones de víctimas en La Habana había sido un hecho impactante para ambas Partes que le había dado motivaciones profundas a la búsqueda de la paz. De allí que en los lineamientos generales del punto 5 se hablara de “la participación de las víctimas por diferentes medios y en diferentes momentos” y al establecer los Criterios Orientadores (#5.1.1.1.1.) se habló de “garantizar la participación de las víctimas del conflicto”. Sin embargo, a medida que se desarrolla ese capítulo, las víctimas y sus organizaciones van desapareciendo y sólo en los numerales 47, 48 y 67 se habla de los informes.

Durante la re-negociación del Acuerdo con la extrema derecha en el Pos Plebiscito, a la reducida participación de las víctimas como “informantes” se les restringió a los 2 primeros años la posibilidad de presentar informes y se añadió además una amenaza, la cual se reiteró durante la refrendación del Acuerdo en el Congreso: si los informes eventualmente contienen indicios de acusaciones falsas, se compulsarán copias para que la jurisdicción ordinaria procese a las organizaciones informantes. (Cfr. 5.1.2. # 4748 parra. 11 – Acto legislativo 01 de 2017, Artículo 7 transitorio, parr. 5).

Si en realidad las víctimas se hubieran considerado como protagonistas centrales del Acuerdo, se habrían diseñado espacios de participación más amplios y decisorios, principalmente su intervención en las Salas y en el Tribunal para la Paz con posibilidad de nombrar abogados y de controvertir a sus victimarios y exigirles una verdad plena así como garantías de reparación y no repetición. Pero el diseño actual de participación es exiguo y de muy escasa o nula incidencia. Todo confirma, finalmente, que el propósito acariciado por el Gobierno era garantizar impunidad de sus agentes y de preservarlos al máximo de acusaciones y exigencias de verdad y justicia por parte de las víctimas.

9) absolución del empresariado criminal

Cualquier análisis de las características del Estado Colombiano lo evidencia como Estado-Botín de una élite minoritaria que acapara todos los bienes y facultades del Estado poniéndolos al servicio de sus propios intereses. Analistas de prestigio sobre épocas intensas de violencia así lo han descrito, entre ellos el dominico y sociólogo francés Louis Joseph Lebret, el politólogo estadounidense Paul Oquist, el sociólogo ucraniano-colombiano Juan Fride y muchos otros. El desarrollo mismo de este proceso de paz y de los anteriores ha demostrado que lo primero que los gobiernos quieren salvar es la inmunidad e impunidad de sus agentes civiles y militares y la del gran empresariado nacional e internacional que domina, en unidad de intereses con esos agentes, la economía nacional. Nadie ignora que ese empresariado ha tenido responsabilidades enormes en la violencia y en la negación de los derechos humanos, sobre todo por su incentivación y financiación del paramilitarismo. De allí que las negociaciones de paz en el tema Víctimas y Justicia incluyeran el sometimiento del empresariado involucrado, a la justicia transicional.

La Jurisdicción Especial para la Paz JEP abrió espacios para que el empresariado se sometiera a sus mecanismos de privilegio judicial, en condiciones similares a las de los militares y guerrilleros. Pero así como el Gobierno se dedicó a conquistar condiciones de excesivo privilegio para los militares y a elaborar un discurso falso de su participación en el conflicto, también se ocupó de elaborar un discurso similar para exonerar de justicia al empresariado.

El 30 de agosto de 2016 el Presidente Santos asistió al Congreso de Analdex, acompañado de su Canciller, del Alto Comisionado de Paz y del militar negociador plenipotenciario del Gobierno en La Habana, ex General Jorge Enrique Mora Rangel. Su mensaje a los empresarios fue una fórmula de evasión a la justicia, entusiasmadamente acogida: alegando extorsión podrán limpiar su nombre ante la Justicia Transicional. Les insistió en que la Justicia Especial para la Paz será una oportunidad para que los empresarios que han sido víctimas de extorsión limpien su nombre. Y en ese sentido precisó que solamente quienes sean responsables de crímenes de lesa humanidad podrán ser juzgados por el Tribunal y añadió que esa iniciativa se había trabajado con los mismos empresarios. Según sus palabras, “Hay una serie de normas, de códigos, de decisiones, para que cualquier empresario que se vea involucrado en cualquier caso, pueda acudir a la Justicia Transicional y limpiar su nombre. Y solamente, óigase bien, solamente aquellos terceros, empresarios o no, que en forma habitual y determinante sean responsables de crímenes de lesa humanidad, solamente en esos casos el Tribunal los podrá juzgar (...)Si fueron extorsionados, si contribuyeron a algún grupo, van y dicen: Mire, efectivamente, a mí me boletearon y yo pagué durante un año, dos años, tres años, cuatro años; o me amenazaron de secuestro y yo pagué, o yo participé en un fondo que financiaba un grupo de autodefensa. Y va y dice la verdad y queda limpio de por vida. Le borran cualquier mención en la justicia ordinaria”. (19)

Cuando el texto del Acuerdo fue objeto de nuevas enmiendas regresivas en el Congreso para su refrendación, en el Artículo 16 transitorio del Acto Legislativo 01/17,la competencia sobre terceros se restringió al máximo al reducirla a quienes hubieren tenido una “participación determinante” en los crímenes más graves definidos en el Estatuto de Roma, pero explicando que “Se entiende por participación determinante para estos efectos aquella acción eficaz y decisiva en la realización de los delitos enunciados”. Cualquiera entenderá que ese no fue el ámbito de participación de los empresarios en los crímenes sino su financiación, la cual, con esta definición, queda excluida.

10) Anulación de los crímenes de lesa humanidad y de las prácticas de genocidio

Ya desde el Estatuto de Nüremberg (1946) se consideró y se estableció que el CRIMEN DE LE- SA HUMANIDAD, cuyo interés jurídico no corresponde a una víctima ni a un grupo de víctimas sino a la humanidad entera en cuanto género humano, tiene como una de sus notas específicas la de no referirse a una víctima individual sino a una comisión sistemática o en gran escala.

El Comentario Oficial de la Comisión de Derecho Internacional de la ONU sobre el Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad, completado definitivamente en 1996, afirma sobre el Artículo 18, referido al Crimen de Lesa Humanidad: “La cláusula inicial de la definición establece las dos condiciones generales que deben darse para que alguno de los actos prohibidos constituya un crimen contra la humanidad comprendido en el presente código. La primera es la comisión sistemática o en gran escala. Esa primera condición se compone de dos requisitos alternativos. El primero exige que los actos inhumanos se cometan de forma sistemática, es decir, con arreglo a un plan o política preconcebidos. La ejecución de ese plan o política podría llevar a la comisión repetida o continua de actos inhumanos. Lo importante de este requisito es que excluye el acto cometido al azar y no como parte de un plan o una política más amplios (...) El segundo requisito alternativo exige la comisión en gran escala, lo que quiere decir que los actos se dirijan contra una multiplicidad de víctimas. Este requisito excluye el acto inhumano aislado cometido por un autor por su propia iniciativa y dirigido contra una sola víctima” (20).

El Tribunal Internacional para la Antigua Yugoslavia interpreta así esas notas específicas: “Solo los crímenes que, ya sea por su magnitud y salvajismo o por su gran número o por el hecho de que un parámetro similar fuera aplicado en diferentes momentos y lugares, y pusiere en peligro a la comunidad internacional o impactara la conciencia de la humanidad, justificaría la intervención de Estados diferentes de aquel en cuyo territorio han sido cometidos los crímenes o cuyos súbditos se han convertido en víctimas. Así, pues, el énfasis no está en la víctima individual sino más bien en la colectiva, siendo el individuo victimizado no por sus atributos individuales sino más bien a causa de ser miembro de una población civil en la mira. Se ha interpretado esto en el sentido de que los actos, como se explicó antes, deben realizarse sobre bases de gran escala o sistemáticos (...) (Caso No IT-94-I-T, Opinion and Judgment, 7 May 1997, No. 644).

También el GENOCIDIO constituye un crimen que afecta a la humanidad como tal y busca destruir la identidad de grupos. El creador del término Genocidio, el polaco Rafael Lemkim, lo concibió en dos fases: la primera busca destruir la identidad nacional del grupo oprimido y la segunda la imposición a los sobrevivientes de la identidad nacional del opresor.

Como lo advierte Daniel Feierstein, Director del Centro de Estudios sobre Genocidio en la Universidad Tres de Febrero de Buenos Aires, Argentina, el ejemplo del Genocidio Nazi es profundamente ilustrativo: “El propósito del nazismo no fue solamente exterminar ciertos grupos (étnicos, nacionales y políticos, entre otros) sino transformar la sociedad alemana y europea, mediante la ausencia de tales grupos, transformación que probó eventualmente ser exitosa. En particular, uno de los efectos más duraderos del Genocidio Nazi de judíos y gitanos fue la desaparición del internacionalismo y el cosmopolitanismo, que eran elementos constitutivos de la identidad alemana y europea. El rasgo fundamental, pues, de esta más reciente interpretación de “la destrucción parcial de un grupo nacional” es que concentra nuestra atención en el objetivo más amplio del Genocidio y en la modalidad con que apunta al conjunto de la población de un territorio particular. Invita a las sociedades a reflexionar sobre cómo la destrucción ha configurado sus propias prácticas sociales, eludiendo la alienación inherente a la consideración del Genocidio como el sufrimiento de otros”. (21)

El aparato judicial colombiano ha sido reacio a aplicar estos conceptos jurídicos a pesar de pertenecer al derecho consuetudinario y también al derecho convencional en tratados que llegan hasta el Estatuto de Roma, ratificado por Colombia. Jueces y magistrados se han negado a tenerlos en cuenta alegando que no han sido traducidos al derecho interno, aunque recientemente se han calificado ciertos magnicidios como crímenes de lesa humanidad pero con la intención de evitar la prescripción ya inminente que dejaría en pública vergüenza a los investigadores. En muy pocos casos se ha aplicado correctamente el concepto de crimen de lesa humanidad y menos el de genocidio. Pero ambos reflejan nuestra cruda realidad que el Estado se niega a reconocer. En efecto, los numerosos casos en que miles de crímenes obedecen a libretos y propósitos idénticos y revelan políticas innegables de destrucción de colectividades pensantes y actuantes en determinada dirección y, en consecuencia, la imposición de una identidad nacional en que no quepan las colectividades destruidas. Piénsese en el genocidio sindical y campesino extendido por décadas; el genocidio indígena; el genocidio de la UP y de numerosos colectivos políticos; el exterminio en Trujillo, El Carmen de Chucurí, San José de Apartadó, el Bajo Atrato, el Catatumbo, el Cauca, con centenares de muertes mediante un idéntico libreto, o los mismos millares de Falsos Positivos cuyo carácter sistemático es inocultable toda vez que comprometió a todas las brigadas militares.

Esta fue una de las enmiendas más dañinas del Acuerdo de Paz en su paso por el Congreso para su refrendación modificatoria regresiva: en el artículo transitorio 12 del Acto Legislativo 01 de 2017, párrafo 5, se lee:“En las actuaciones que adelanten los órganos de la JEP no se podrá presumir el carácter masivo o sistemático de las conductas punibles investigadas, ni que el hecho ha sido cometido como parte de un plan o política o como parte de la comisión en gran escala de tales crímenes; todo ello deberá acreditarse de conformidad con prueba legalmente producida”.

La prueba de la sistematicidad o de la gran escala la impone la misma realidad y los investigadores sólo deben constatarla con la ayuda del conteo y la confrontación de casos y contextos. Quizás los congresistas pensaron en exigir“testimonios” probatorios de sistematicidad o de gran escala, ya que nuestra “justicia” ha estado fundada exclusivamente en el testimonio, pues éste es manipulable por el soborno o la amenaza y así se han consolidado en su impunidad millones de expedientes que dejan ilesos a los victimarios.

11) Evasiva radical a las garantías de no repetición

Una de las frustraciones más profundas que se experimentan al leer el Acuerdo de Paz se relaciona con el capítulo sobre “Garantías de No Repetición” del punto 5 (#5.1.4.), pues es un texto vacío de su propio tema y se contenta con sólo mencionar los demás temas. Su conclusión lo reconoce al afirmar: “las garantías de no repetición serán resultado por una parte, de la implementación coordinada de todas las anteriores medidas y mecanismos, así como en general de todos los puntos del Acuerdo Final; y por la otra de la implementación de medidas adicionales de no repetición que se acuerden en el marco del Punto 3 ·Fin del conflicto” de la Agenda del Acuerdo General”.

La más elemental lógica exige que para garantizar la no repetición de alguna práctica es necesario hacer un diagnóstico de los factores y mecanismos que la determinaron y facilitaron. Las “líneas rojas” del Presidente Santos, de no tocar el modelo económico ni el político ni el militar, para un buen entendedor significan una negativa rotunda a analizar las factores determinantes del conflicto. La vaga promesa de que no se volverá a incurrir en las prácticas del pasado es desmentida por toda nuestra historia nacional.

Si fue quedando claro que la insurgencia se originó en el despojo brutal de la tierra y en el cierre rotundo a alternativas políticas y sociales, el conflicto social más profundo y el que produjo un número monstruosamente mayor de víctimas se fundó en una represión sistemática que optó por exterminar a los movimientos sociales y políticos que reivindican derechos o proponen alternativas. Tal modelo represivo tuvo sus factores determinantes y coadyuvantes, tales como la injerencia ideológico-militar de Estados Unidos y su conducción de las políticas de seguridad durante casi un siglo; las doctrinas impuestas del “enemigo interno”, “seguridad nacional” y “anticomunismo”, refrendadas por estrategias de exterminio, presencia y dominio militar extranjero, paramilitarismo y adoctrinamiento militar en la Escuela de las Américas; crecimiento exagerado del aparato y del presupuesto militar y eliminación de mecanismos de control ciudadano de sus prácticas (justicia militar); politización y corrupción de la justicia haciéndola funcional al polo estatal y elitista del conflicto; dominio de los medios masivos e imposición de cánones de censura y manipulación; irrespeto y exterminio de la oposición mediante el terror; uso de la tortura, la desaparición forzada, el genocidio, el desplazamiento forzado, la prisión ilegal y arbitraria y otras numerosas prácticas violatoria de los derechos humanos elementales, y dominio financiero-elitista del aparato electoral como medio de corrupción y control sistemático de las instituciones.

Sin un análisis profundo de estos factores; sin un reconocimiento explícito del papel que han jugado en el conflicto social y en el conflicto armado y sin unas estrategias correctivas convincentes, no existirán, ni de lejos, garantías de no repetición.

La comunidad internacional se extraña de que un “fin de conflicto” no incluya al menos una reducción sensible del pie de fuerza y del presupuesto militar. A quienes conocen la ideología represiva y el influjo en ella de los Estados Unidos, les aterra que no haya un reconocimiento ni una estrategia de poner fin a la presencia militar extranjera ni una declaración de independencia de sus fatales asesorías. La red mundial de organizaciones humanitarias deplora la impunidad negociada con el estamento castrense y se pregunta cómo puede esperarse un futuro más respetuoso del ser humano mientras los represores y perpetradores de crímenes de lesa humanidad permanecen intocables y con derecho a continuar en sus instituciones, a ocupar puestos públicos y a contratar con el Estado. Todos nos escandalizamos de las declaraciones de la fuerza pública en las que niegan la existencia misma de su doctrina militar, cuando muchos conocemos sus manuales y pactos secretos en los que incorporaron numerosos principios y prácticas criminales.

El reconocimiento de los errores es principio ineludible de un cambio que lleve a no repetir las atrocidades. Negar, silenciar, ocultar o disimular esos errores, revela intenciones implícitas de repetirlos.

Miradas de conjunto

Si algo queda claro luego de recorrer el proceso y de analizar sus logros es que las raíces del conflicto no fueron abordadas; que las “líneas rojas” del Presidente Santos no fueron cruzadas; que un alto nivel de impunidad fue conquistado por los agentes del Estado y sectores de la élite económico política, con enorme superioridad al nivel conquistado por la guerrilla; que fueron desconocidos muchos principios de derecho internacional; que predominó en los acuerdos un lenguaje abstracto y retórico sin concretarse en referencias a tiempos, lugares, cantidades, responsables y modalidades; que las maquinarias de la corrupción, de la exclusión y de la represión quedaron intactas y en fin, que la concepción de la paz esgrimida por el Gobierno miraba más a blindar a los sectores de poder frente a eventuales ejercicios de justicia internacional y a tranquilizar a los inversionistas extranjeros, que a erradicar los factores generadores de la violencia.

La respuesta del Presidente Santos y de sus representantes en la Mesa frente a las pretensiones de las FARC en los diversos puntos, consistió en decirles: si buscan ese tipo de cambios, tienen que abandonar la lucha armada, integrarse a la vida política tal como existe, conquistar votos en las elecciones y, si llegan eventualmente al poder, implantar las reformas que buscan mediante los mecanismos constitucionales. Tal tesis, aparentemente correcta, está fundada en una trampa, pues ese camino es absolutamente imposible mientras no se democraticen los medios de información y comunicación y los procedimientos electorales. Sin embargo, las propuestas de democratización de esas dos instancias, expresadas en la Mesa, fueron negadas rotundamente. Así, entonces, quedó blindado el sistema en su corrupción y antidemocracia.

Los avances evaluativos de los acuerdos registran hasta el momento un nivel casi total de cumplimiento por parte de las FARC y un alto nivel de incumplimiento por parte del Gobierno, re- forzado éste por un clima político hostil, liderado por el ex Presidente Uribe y otras facciones de derecha, las cuales se apuntalan en la tergiversación mediática y en la mentira cruda para poner trabas a la implementación de acuerdos de tan débil incidencia en las rutinas socio políticas.

Hay que celebrar que las FARC hayan decidido dejar de articular las armas con la política, pero hay que deplorar al mismo tiempo que el Estado y sus brazos paramilitares no hayan hecho lo mismo, siquiera en un bajo nivel. Esto lleva a que ahora el accionar armado, preocupantemente en incremento desbordado, sirva a los más inconfesables objetivos e intereses y ponga en alto riesgo a los mismos desmovilizados, exterminándolos, en seguimiento de una larga tradición histórica.

Quienes creemos que la única paz auténtica es aquella que se identifica como producto o efecto de la justicia, la vemos demasiado lejos.

Notas:

(13) http://www.eltiempo.com/politica/entrevista-con-elvicefiscal-general-jorge-fernando-perdomo/16483255

(19) Párrafos transcritos por El País, Cali, agosto 30 de 2016

(20) Doc. Suplemento No. 10 (A/51/10), 1996, pg. 101 y 102.

(21) El concepto de Genocidio y la destrucción parcial de un Grupo Nacional, Por: Daniel Feierstein, digital.


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