CEPRID

La denuncia de los tratados de protección de las inversiones: Estudio y análisis de los casos de Bolivia, Ecuador y Venezuela. Problemas y perspectivas (IV)

Hugo Ruiz Díaz Balbuena CADTM

Viernes 4 de julio de 2014 por CEPRID

El tema del arbitraje ocupa un lugar particular en este análisis. Recordemos que los árbitros del CIADI, celosos defensores del negociado del arbitraje internacional, sostuvieron que el fundamento del ejercicio de su jurisdicción, se encuentra en los TPPIs. ¿Pero realmente es así?

El arbitraje en los TPPIs: los diversos mecanismos

El arbitraje internacional, en caso de diferendo entre el inversionista nacional de otro Estado Parte y el Estado de acogida, no se limita al sistema del CIADI. Se trata de un dispositivo de arreglo de diferendos a la carta puesta a disposición del inversionista. Los inversionistas recurren al CIADI y a sus árbitros porque se encuentran frente a una institución subordinada a sus intereses.

El punto de desequilibrio se encuentra en el poder exorbitante que se otorga al inversionista que puede arrastrar al Estado según su conveniencia, o según su criterio de oportunidad, ante una de las instancias mencionadas en los tratados.

Los TPPIs no se limitan al mecanismo del CIADI. El problema que se plantea para los Estados que se encuentran en proceso de cambio y de recuperación de la soberanía sobre sus recursos naturales e insertos en procesos de integración abiertos en la región, se plantea, por un lado con el tema de la prórroga de la jurisdicción hacia otros tribunales igualmente no tan confiables como el CIADI y por otro, con los TPPIs a través de los cuales, más allá del Convenio de Washington, los Estados asumieron obligaciones internacionales. El tratado Ecuador- Estados Unidos establece distintos mecanismos de arbitraje para la solución de diferendos. El artículo VI.2 dispone en la parte final de la redacción que la “…sociedad o el nacional interesado….. podrá optar por someterla a una de las siguientes vías…”.

Los diferentes mecanismos de solución de diferendos, subordinados al criterio unilateral del inversionista, contemplan, además del CIADI y del mecanismo complementario del Centro, el recurso a las Reglas de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI o UNCITRAL), o de cualquier otra institución arbitral o conforme a otra norma de arbitraje, según convenga las partes en la diferencia. (Art. 3. a, iii e iv).

En el caso de las reglas de arbitraje de la CNUDMI se trata de un tribunal arbitral ad hoc constituido según sus propias reglas.

En el caso de aplicación de una norma diferente de arbitraje, el Estado también puede decidir sobre la conveniencia o no de utilizar un determinado mecanismo arbitral de solución de diferendos. Se podría recurrir o a un tribunal arbitral ad hoc acordado por las partes o, por ejemplo, a la Corte Permanente de Arbitraje internacional de la Haya (CPAI), en caso de diferendo con otro Estado Parte, como efectivamente ya lo hiciera Ecuador c. Estados Unidos |1|. Las sociedades transnacionales utilizaron igualmente contra Ecuador esta instancia referente a las obligaciones contraídas en los TPPIs, como lo es el caso de Murphy Exploration & Production Company - International c. Ecuador; Chevron Corporation Petroleum Company c. Ecuador y Merck Sharpe & Dohme (I.A.) Corporation c. Ecuador.

En el caso de un tribunal ad hoc, el arbitraje deberá tener lugar en un Estado que sea Parte en la Convención de Nueva York (Art. 3.5). Es con el objetivo de asegurar la ejecución del laudo o sentencia arbitral. El tratado con España, además del CIADI, adopta igualmente la aplicación de las Reglas de Arbitraje de la CNUDMI (art. XI) como mecanismo de solución alternativo. Por su parte, el tratado con Holanda hace mención a los mismos mecanismos (art. 112,a y b). El tratado con Alemania se limita a mencionar o la jurisdicción nacional o el CIADI, siempre a opción del inversionista (art.10).

Cabe soslayar el hecho de que Reglas de Arbitraje de la CNUDMI fueron concebidas para el arreglo de diferendos entre particulares, originados en contratos internacionales. Por tanto, las normas de fondo y de forma aplicables son distintas al mecanismo del CIADI. Las reglas de la CNUDMI son una codificación de la práctica en el campo del comercio internacional referido a las relaciones contractuales privadas que surgen de los contratos internacionales de compraventa.

La ausencia de competencia del CIADI y la denuncia del Convenio madre (Convenio de Washington 1965)

Después de este breve desarrollo de los mecanismos en materia de arbitraje a opción del inversionista, no podemos dejar de formular las siguientes preguntas. ¿Está obligado un Estado a someterse a la jurisdicción del CIADI en virtud de la cláusula de remanencia aun cuando haya denunciado el Convenio de Washington, convenio madre?

¿La prolongación temporal de la vigencia del tratado primaría sobre el carácter de Estado no Parte al Convenio de Washington? Si bien la pregunta se ubica en otra perspectiva, el tema central sigue siendo el mismo: ejercicio de la jurisdicción del CIADI con respecto al Estado no Parte.

Antes de adentrarnos en un análisis de la interpretación hecha por los árbitros del CIADI, procederemos a citar la disposición respectiva del tratado Ecuador-EEUU y que es aplicable a todos los otros tratados que se refieren al arbitraje, en particular, al arbitraje ante el CIADI.

El consentimiento de la jurisdicción del CIADI en el TPPI y su limitación substancial

La última parte del artículo VI, 3, a, i, del TPPI Ecuador- EEUU echa luz sobre el tema. La redacción es como sigue: “…(d)el centro internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (“el Centro”) establecido por el Convenio sobre el Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros estados, hecho en Washington el 10 de marzo de 1965 (“Convenio del CIADI”), siempre que la Parte sea parte en dicho Convenio; …”.(énfasis nuestro).

En el primer número de este artículo desarrollamos el tema del Estado tercero al Convenio de Washington y concluimos que el CIADI no está habilitado a ejercer su jurisdicción sobre diferendos en los que el Estado ( nacional o del de acogida de la inversión) no es Parte al Convenio.

Sobre todo, hemos resaltado el hecho de que la denuncia a la jurisdicción del CIADI produce en forma directa, inmediata, todos los efectos jurídicos. Asimismo, el carácter de Estado no Parte- Estado que denunció el Convenio de Washington- tiene efecto directo sobre la disposición específica de los tratados sobre inversiones referentes al arbitraje ante el CIADI.

La formulación adoptada por la disposición contenida en el tratado Ecuador-EEUU, sin ninguna duda, refuerza la posición jurídica que sostenemos a este respecto.

Como en cualquier otro TPPI, el inversionista tiene la opción de introducir su demanda utilizando el poder discrecional que le otorga el mismo tratado ante el Estado. El texto citado aclara que para que esa opción, ese poder discrecional sea efectivo, requiere el cumplimiento de una condición sine qua non: “….siempre que la Parte sea parte en dicho Convenio”.

Esta formulación, reflejo del derecho consuetudinario y convencional, es aplicable a todos los otros TPPIs y en particular en lo que respecta al CIADI.

Consolida nuestra argumentación según la cual la notificación de la denuncia del Convenio madre está dirigida esencialmente a los otros Estados contratantes y no al CIADI o a los inversionistas.

Asimismo, la parte final de la cláusula citada, esté o no explicitada como en el caso Ecuador-EEUU, no otorga derecho alguno al inversionista para obligar a un Estado no Parte a comparecer ante una instancia arbitral internacional, el CIADI. De la misma manera, el CIADI no es objeto de un tratamiento especial en derecho convencional o consuetudinario que le conferiría la competencia de derogar la regla pacta tertiis nec nocent nec prosunt, obligando a un Estado no Parte a comparecer ante sus árbitros.

La cláusula de remanencia y el Convenio de Washington

El consentimiento expresado por el Estado en un TPPI no conlleva aceptación ipso juris de la jurisdicción del CIADI. Éste puede ejercer su jurisdicción, no sobre la base de la cláusula de un TPPI, sino sobre la base del “Convenio Madre”, es decir, el Convenio de Washington que lo “crea” y que le otorga jurisdicción. La condición fundamental es que el Estado consienta a su jurisdicción según los términos del Convenio.

Es importante recordar que el Estado que lo denuncia “descrea” al CIADI y niega al mismo tiempo toda competencia al CIADI, retirando su consentimiento. La cláusula específica - de remanencia- mencionada en el tratado- o en cualquier otro TPPI- no puede substituirse a la calidad de Estado no Parte del Estado denunciante.

Dicho de otra manera, una cláusula no puede substituir la ausencia del consentimiento, expresada en la denuncia del Convenio.

Ni el CIADI, ni el Secretario General del CIADI, ni los árbitros tienen competencia para substituirse a la voluntad del Estado, menos aún de interpretarla

Como lo señala la Corte Constitucional del Ecuador, en el momento de analizar el TPPI Ecuador-Venezuela: “…es pertinente considerar que la inclusión de un organismo independiente como mediador de conflictos, en caso de que las partes no llegasen a solucionar amigablemente las controversias, y que para ello consideran necesario someterse al arbitraje internacional conforme al "Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados" (CIADI), carece de eficacia y validez en la jurisdicción ecuatoriana, ya que el Estado ecuatoriano, mediante Decreto Ejecutivo N." 1823, publicado en el Registro Oficial N." 632 del 13 de julio del 2009, decidió retirarse del arbitraje internacional” |2].

Ésta es la interpretación correcta desde el punto de vista del derecho de los tratados y que también, por descuido u omisiòn, correctamente está señalada en el tratado Ecuador-EEUU. Para que el CIADI pueda ejercer su jurisdicción fundamentado en la cláusula de un TPPI, dicha cláusula debe, necesariamente, ser explícita en cuanto que aquél podrá ejercerla aun cuando el Estado no sea Parte al Convenio de Washington. Dicha cláusula explícita no se encuentra en ningún TPPI ni en ninguna cláusula de remanencia.

Por tanto los árbitros del CIADI, en su afán de favorecer a los intereses privados y lanzarse contra los Estados, transgreden las normas de base del derecho internacional general y del derecho convencional internacional al pretender someter, por vía de interpretación absurda de una cláusula, a un Estado no Parte a su jurisdicción. En realidad, presumen ilícitamente la renuncia de la soberanía del Estado.

En todo caso, la divergencia en la interpretación sobre puntos particulares contenidos en los TPPIs deviene un diferendo entre Estados. Este diferendo debe ser resuelto acorde con los mecanismos internacionalmente reconocidos y acordados en el TPPI respectivo por los Estados Partes. No es un diferendo entre el Estado y el CIADI, el que ya está, desde la notificación de la denuncia del Convenio de Washington, privado de todo ejercicio jurisdiccional.

El CIADI carece de competencia para entender esta materia y no tiene las competencias de pronunciarse sobre la jurisdicción o no contra un Estado Tercero. El CIADI y los árbitros carecen de competencia para la interpretación de la cláusula de remanencia para sustentar un supuesto “derecho” al ejercicio de su jurisdicción, en ausencia de una fórmula expresa en dicha cláusula.

En resumen, una vez denunciado los TPPIs, ni el CIADI ni el inversionista ni la sociedad transnacional pueden invocar la cláusula de remanencia para definir un asunto ante sus árbitros o tribunales ad hoc.

En caso de divergencia con otros Estados sobre el alcance de la cláusula, son éstos los que deben dirimir según los cánones establecidos por el mismo TPPI y eventualmente recurrir incluso a la Corte Internacional de Justicia.

Sin embargo, volvemos a recalcar que el arbitraje ante el CIADI no es más que unos tantos mecanismo posibles para la solución de diferendos entre el inversionista y el Estado. De ahí que el ejercicio de su jurisdicción no es una cuestión substancial, fundamental porque, efectivamente, existen varios otros medios posibles y el CIADI no es la única instancia de arbitraje.

En resumen, una vez denunciado el Convenio de Washington, el Estado ya no puede ser objeto del ejercicio de la jurisdiccìn del CIADI, aun en el caso de que exista la cláusula de remanencia. Prima el carácter de Estado no Parte, según la regla contenida en la Convención de Viena sobre el Derecho de los tratados: pacta tertiis nec nocent nec prosunt.

En el último artículo analizaremos los argumentos desarrollados por la Corte Constitucional ecuatoriana en referencia a la denuncia de los TPPIs donde se relevan dos puntos fundamentales: cambio fundamental de circunstancias y la incompatibilidad con el derecho interno.

Notas

|1| En el asunto planteado ante la Corte Permanente de Arbitraje Internacional de la Haya Ecuador argumentó en su pedido que la cuestión versaba sobre “…ciertas cuestiones relativas a la interpretación y la aplicación del Tratado entre los Estados Unidos de América y la República del Ecuador relativo al Fomento y la Protección Recíproca de la Inversión (de aquí en adelante, denominado el “Tratado”) (que) todavía no han sido resueltas mediante consultas u otros canales diplomáticos, la República del Ecuador por el presente solicita que dichas cuestiones, que se describen a continuación, sean sometidas a un tribunal de arbitraje para llegar a una resolución vinculante de acuerdo con las normas aplicables de derecho internacional”. El tema particular de la controversia se refirió a la interpretación y la aplicación del párrafo 7 del Artículo II del Tratado. Cf. Nota de Petición del Ecuador, introducida el 28 de junio de 2011, La Haya. |2| Corte Constitucional, Dictamen No. 041-10-DTI-CC, Caso No.0011-10-TI, Juez Constitucional Ponente, Dr. Luis Jaramillo Gavilanes, 25 de noviembre del 2010, p. 23. Énfasis del autor.


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