La denuncia de los tratados de protección de las inversiones: Estudio y análisis de los casos de Bolivia, Ecuador y Venezuela. Problemas y perspectivas (II)

Hugo Ruiz Diaz Balbuena

CADTM

Entre el Convenio de Washington, la soberanía y los TPPIs: la deriva del CIADI

Introducción

La articulación entre el derecho y lo político

El Convenio de Washington y su institucionalidad, el CIADI (Centro internacional de arreglo de diferencias relativas a inversiones), dependiente del Banco Mundial, a su vez, institución político-económica y guardián de los intereses de las sociedades transnacionales, bajo control de los Estados Unidos y ciertos países  europeos, los tratados sobre inversiones, los tratados de libre comercio, están indisolublemente ligados a la política.

Las políticas de apropiación por parte de las sociedades transnacionales, pilares a su vez de la política de los países desarrollados de la apropiación en masa de recursos y servicios de los pueblos del Sur, el despojo y el saqueo de estos recursos, necesitan imperativamente un cierto orden, que pueda, al menos traslucir un alto grado de “autonomía” con respecto a dichas políticas. Sobre todo una “autonomía” que pueda brindar un cierto nivel de legitimidad |1].

Pues bien, el derecho, la norma, el Derecho internacional, el derecho consagrado en el Convenio de Washington, el CIADI mismo como institución, el derecho materializado en los TPPIs no están “contaminados” por los derechos humanos, la exigencia de legitimidad democrática, por la “ideología” de la soberanía.

Sin embargo, todo ello es parte esencial del sistema económico, social, cultural, ideológico, nacional e internacional. Conlleva un estilo de democracia identificado y subordinado al mercado y un Estado puesto en manos privadas, del capital transnacional.

Es un derecho esencialmente político bajo apariencia de “autonomía” y de “objetividad” institucional. Su aplicación “técnica” exigiría el concurso de profesionales altamente “técnicos”- juristas, abogados-, “objetivos”. Es decir, un verdadero negocio, y muy rentable.

El CIADI y otras instancias similares, aparecen así como si fueran instituciones internacionales “objetivas”, cuya principal tarea es la interpretación y la aplicación de normas objetivas y autónomas, fuera de las interferencias políticas y de categorías “ideologizadas” como, el derecho a la autodeterminación, los derechos humanos, los derechos democráticos, la soberanía sobre los recursos naturales, la soberanía alimentaria, el derecho a elegir su propio sistema económico-político-social, el derecho al desarrollo, etc.

Indiscutiblemente analizar, interpretar, aplicar el Derecho internacional exige un alto o profundo conocimiento jurídico-técnico. Exige que sean profesionales altamente cualificados en esta disciplina. Los razonamientos de los árbitros del CIADI son suficientemente sutiles en la mayoría de los casos así como la complejidad misma de la normativa- derecho- de varios instrumentos jurídicos internacionales.

El derecho aplicado por el CIADI, es un derecho político, esencialmente político, porque está articulado a la política de los países dominantes y subordinado a los intereses privados de las sociedades trasnacionales.  Todo este derecho político contenido en los TPPIs, tratados de libre comercio, Convenio de Washington, reglas del CIADI, entra en colisión con procesos de integración soberanos y con las sociedades democráticas y progresistas que persiguen la recuperación de lo público, de las competencias plenas y enteras del Estado.

Los principios y reglas de este derecho político-comercial-económico-financiero de apropiación y obtención de excedentes a costa de los pueblos de los países del Sur, son un arma ideológico-técnico-institucional, destinado a asegurar que los Estados que construyan proyectos humanistas alternativos y progresistas, queden de alguna u otra manera atrapados en esta gran telaraña, verdaderos enclaves. Todo ello se trasluce en las normas jurídicas que van desde la definición de inversiones, de la interdicción de la expropiación, pasando por la “obligación internacional” de someterse al CIADI, hasta las arbitrarias sanciones pecuniarias aplicadas contra los Estados. Estas últimas, destinadas a cerrar la tenaza, generando nuevas deudas públicas.

En esta parte, la práctica de interpretación y aplicación de la norma por los árbitros del CIADI, será la referencia principal del análisis, abordando casos referidos a Bolivia y Ecuador.

El CIADI, el abuso de poder con el Estado no Parte

Bolivia, conforme a la disposición contenida en el artículo 71 del Convenio de Washington, en su calidad de Estado soberano, lo denunció en el 2007. Con ello, retiró, expresamente, su consentimiento a someterse a la jurisdicción del CIADI. Con esta denuncia lo privó directa y automáticamente de ejercer su jurisdicción en todo tipo de diferendos.

La decisión del Estado de Bolivia fue comunicada al Banco Mundial el 2 de mayo de 2007 y quedó registrada como sigue: “El 2 de mayo, el Banco Mundial, depositario del Convenio, recibió de Bolivia una notificación de su denuncia del convenio” |2].

El texto de la denuncia del Convenio fue debidamente comunicado al Presidente del Banco Mundial por medio de una correspondencia oficial enviada por el Ministro de Relaciones Exteriores y Cultos, David Choquehuanca: “Me dirijo a usted a fin de poner en conocimiento suyo que al amparo del artículo 71 del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados, la República de Bolivia denuncia el citado Convenio al cual se adhirió en fecha 3 de mayo de 1991 y que entró en vigor para Bolivia el 23 de julio de 1995” (Énfasis nuestro).

La entonces Secretaria General del CIADI, Ana Palacios, a pesar de tener conocimiento cabal de la denuncia, admitió la demanda introducida por la empresa Euro Telecom Internacional NV, (ETI) |3].

Esto no es más que el comienzo de una verdadera deriva del CIADI, pues Bolivia, Estado no Parte al Convenio, es sometida, contra su voluntad, a la jurisdicción del CIADI.

A pesar de la protesta oficial de Bolivia, la Secretaria General procedió a admitir la demanda sin ninguna argumentación legal, ignorando deliberadamente el numeral 3 del artículo 36 |4]

Con ello, implícitamente, considera que el CIADI se encuentra sobre la voluntad del Estado no Parte. Esta decisión, arbitraria per se, ignoró el hecho de que el registro o no de la demanda de la empresa ETI debe ser considerado en el marco de la denuncia del Convenio y del no consentimiento explícito de la jurisdicción del CIADI.

El desconocimiento de los derechos soberanos de Bolivia

Ante los requerimientos de Bolivia, la Secretaria General Ana Palacios respondió al Estado de Bolivia de la siguiente manera |5|: “…7. El dictamen final es que esta solicitud no está manifiestamente fuera de la jurisdicción del Centro. Primero, no es manifiestamente errado argumentar que la nota de denuncia no afecta el consentimiento dado por Bolivia en el BIT relevante. Segundo, basado en la información contenida en la solicitud, no puede concluirse más allá de una duda razonable que las acciones y decretos de Bolivia no amenacen la existencia y alcance de los derechos legales del demandante, lo cual define la disputa legal. 8. La determinación así como la existencia de una disputa legal y consentimiento deben ser hechas por el tribunal de árbitros a ser constituido. Este tribunal examinará todos los argumentos de las partes – incluyendo cualquier argumento hecho por Bolivia en el sentido que el CIADI carece de jurisdicción”. (En ambos casos, el énfasis es nuestro).

En resumen, la Secretaria General ya decidió, desafiando las reglas de base del Derecho internacional y de la Convención de Viena sobre el Derecho de los tratados, que el CIADI puede ejercer su jurisdicción sobre un Estado no Parte.

Esto es así, porque desde el momento en que el CIADI debe pronunciarse sobre su propia jurisdicción, ante una hipotética cuestión preliminar interpuesta por Bolivia, el acto constituye reconocimiento de su jurisdicción.

Solamente un órgano que tiene jurisdicción prima facie, sobre un asunto que le es sometido puede pronunciarse sobre su propia jurisdicción.

Lo más grave de todo esto es que la Secretaria General del CIADI descalifica y desconoce la voluntad soberana del Estado boliviano al afirmar que la denuncia del Convenio de Washington comunicada el 2 de mayo de 2007 “ … no afecta el consentimiento dado por Bolivia en el BIT relevante”.

Primero, esto quiere decir que la cláusula particular de un tratado, como lo es el caso de un TPPI, prima sobre la voluntad del Estado que ya no es Parte al Convenio. Con ello, la Secretaria General actúa como instancia previa, resolviendo prácticamente que un Estado no Parte debe someterse al CIADI.

Segundo, haciendo esto, la Secretaria General interpretó el contenido y el alcance del artículo 71 y de la significación del plazo de seis meses para que la denuncia produzca sus efectos. Como si esta disposición temporal hubiera sido redactada para los árbitros del CIADI o para los inversionistas. Al primero para que ejerza su jurisdicción, al segundo, el derecho de introducir demanda contra un Estado no Parte en ese período de tiempo. De todas evidencia, hay mala fe en dicha interpretación. Pero yendo un poco más adelante, en realidad lo que muestra nítidamente la actitud de la Secretaria General es la articulación estrecha entre lo político y el derecho- internacional- y la parcialidad pre-establecida de la institución encargada de resguardar los intereses de las sociedades transnacionales.

La inversión de la presunción del Derecho internacional a favor de la sociedad transnacional

El caso trata de la demanda de Aguas del Tunari contra Bolivia en el 2001 concerniente al tema de definir si el inversionista renunció a la jurisdicción del CIADI para la solución del diferendo con el Estado.

El Tribunal sostuvo que no se puede presumir la renuncia implícita de la sociedad transnacional, sino que ella debe ser clara y explícita. Una presunción similar a la regla según la cual, “la renuncia a la soberanía no se presume, ella debe ser explícita”. Con aquel razonamiento, el inversionista prácticamente es equiparado al Estado y a su cualidad esencial: la soberanía. Sólo que la regla es invertida pero contra el Estado.

Los árbitros del CIADI sostuvieron que “ a juicio del Tribunal, un tribunal del CIADI tiene la obligación de ejercer su competencia en esos casos cuando no existe indicio alguno de que las partes hubieran tenido la intención específica de que la cláusula incompatible con la jurisdicción del Centro operara como renuncia a, o modificación de, un mecanismo existente de otorgamiento de jurisdicción al CIADI. Un documento independiente e incompatible debe ser considerado obstando la jurisdicción de un tribunal del CIADI sólo si está claramente destinado a modificar la jurisdicción otorgada por otra parte al CIADI. Como ya se señaló, la renuncia expresa, por parte de un inversionista, a sus derechos de invocar la jurisdicción del CIADI en virtud de un TBI podría afectar a la competencia de un tribunal del CIADI. No obstante, el Tribunal no declarará la existencia de una renuncia o modificación implícitas de la jurisdicción del CIADI a menos que existan indicios específicos de la intención común de las Partes… El Tribunal no interpretará una cláusula ambigua como una renuncia implícita a la jurisdicción del CIADI; el silencio, en tal sentido, no es suficiente.” |6].

Lo anterior es reforzado cuando afirman en el párrafo 73 :“ dado su texto, la Cláusula 22.2.1 no puede interpretarse como excepción o renuncia a la jurisdicción del CIADI con respecto a diferencias relacionadas con la caducidad”.

El cinismo jurídico es ilimitado. La afirmación que hacen los árbitros es de una gravedad especial y una deformación de la norma jurídica. Fijémonos que los árbitros sostienen que “la renuncia expresa, por parte de un inversionista, a sus derechos de invocar la jurisdicción del CIADI en virtud de un TBI podría afectar a la competencia de un tribunal del CIADI”.

Esto significa que aun en caso de que exista denuncia explícita por parte del inversionista, su efecto no es más que condicional: únicamente “podría”. En términos prácticos ello implica que aun en el caso de que el Estado demandado presentase pruebas documentales irrefutables de la denuncia del inversionista, el CIADI decidirá si la misma afecta o no su jurisdicción. No estamos hablando de una presunción implícita.

Cuando se trata del Estado, la misma presunción, arbitrariamente, no es aplicada. De toda evidencia, estamos ante una interpretación, de la que lo menos que se puede decir es que es irracional o surrealista.

Recordemos a este respecto la respuesta de la Secretaria General Ana Palacios a Bolivia, Estado no Parte al Convenio del CIADI. En el caso ETI c. Bolivia, la Secretaria General, receptora de la notificación de denuncia de Bolivia, presumió, según la respuesta transcrita, que la renuncia a la soberanía puede ser implícita. No perdamos de vista que se trata de una demanda contra un Estado no Parte al Convenio.

Esta interpretación fue hecha sobre una frase, seis meses, que primaría incluso sobre la voluntad misma del Estado.

El CIADI o la limitación del derecho soberano: el caso Ecuador

Otro caso ejemplar es el involucró a Ecuador con Murphy. El 3 de marzo del 2008, Murphy International presentó una demanda contra Ecuador. El Estado ecuatoriano notificó su decisión al CIADI el 4 de diciembre del 2007.

La nota remitida al Banco Mundial comunicó la decisión del Ecuador como sigue: “La República del Ecuador no consentirá en someter a la jurisdicción del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), las diferencias que surjan en materias relativas al tratamiento de una inversión, que se deriven de actividades económicas relativas al aprovechamiento de recursos naturales como petróleo, gas, minerales u otros. Todo instrumento contentivo de la voluntad previamente expresada por la República del Ecuador en someter esta clase de diferencias a la jurisdicción del Centro, que no se haya perfeccionado mediante el expreso y explícito consentimiento de la otra parte previa la fecha de presentación de esta notificación, es retirado por la República del Ecuador, con eficacia inmediata a partir de esta fecha” (énfasis nuestro].

El retiro del consentimiento abarca todas las controversias que surjan en el campo de los recursos naturales. La condición para que el CIADI pueda ejercer su jurisdicción es que la otra parte - inversionista- haya manifestado su consentimiento, previo a la fecha de presentación de la notificación. Y sobre todo, que el diferendo no se refiera a uno de los tópicos mencionados en la notificación.

Las contradicciones del CIADI

Primero de entre todos los otros puntos: vamos a comenzar por el acto soberano del Estado ecuatoriano de limitar la jurisdicción del CIADI, fuera de los diferendos surgidos y la interpretación hecha por los árbitros referente al contenido y alcance del artículo 25.4. Es el caso Murphy c. Ecuador.

El Tribunal adopta la siguiente interpretación: “ a juicio del Tribunal, el artículo 25(4) del Convenio les permite a los Estados Contratantes notificar al Centro la clase de diferencias que aceptarían someter, en el futuro, a su jurisdicción… El mismo texto aclara que esa notificación no se entenderá que constituye el consentimiento a que se refiere el apartado (1) del artículo 25” |7].

Analicemos paso por paso esta afirmación.

En primer lugar, concluye que se trata sólo de un acto a “futuro”, sin efecto directo, sin determinar un mínimo parámetro. ¿Qué significa “futuro” cuando la notificación de la exclusión de ciertos diferendos de la jurisdicción del CIADI ya es un hecho y que produce todos sus efectos? Es una interpretación bastante torcida del texto del artículo 25.4. Esta interpretación no está respaldada ni por texto ni por el contexto. El texto ni siquiera puede ser considerado ambiguo como hubiera podido ser en el caso del artículo 71 y su período de “seis meses”. El recurso al numeral 1 aumenta la confusión.

Este numeral se refiere, primero, a que la limitación notificada al CIADI- exclusión de la jurisdicción de ciertos diferendos- no conlleva denuncia del Convenio. Segundo, que una vez iniciado el procedimiento no se podrá retirar unilateralmente el consentimiento para el caso en trámite.

En segundo lugar, es importante acarar que la notificación dirigida al Centro es sólo a efectos de que el mismo la transmita a los otros Estados contratantes. Es decir, puramente informativo. El CIADI no es más que un intermediario en este caso. El objetivo no es que el CIADI se pronuncie o no sobre su jurisdicción en caso de demanda contra el Estado, sino para que los otros Estados contratantes se pronuncien o no al respecto, incluso tal vez proponiendo modificaciones al texto. Este punto central es deliberadamente ignorado por los árbitros.  La cuestión crucial: ¿de qué regla de interpretación de los tratados el CIADI concluyó que la notificación de la denuncia en los términos del artículo 71, concede un derecho a sus tribunales ad hoc y a las sociedades transnacionales? El uno para ejercer durante el período de seis meses sin discusión alguna su jurisdicción, el otro para introducir todas las demandas.

Como podemos notar, los árbitros hacen operaciones de interpretación de la regla, por demás dudosas. La interpretación lógica del alcance contenido del texto de los artículos 71 y 25.4, incluye una disposición lógica y corriente en las relaciones internacionales: la denuncia de un tratado o cualquier modificación del consentimiento expresado anteriormente, son dirigidas, principalmente, a los otros Estados Partes.

El texto es claro sobre este punto: el Secretario General “transmitirá inmediatamente dicha notificación a todos los Estados Contratantes”. No puede haber ambigüedad sobre este punto cuando se procede a la interpretación del artículo 71.

Otro punto no menos importante es que los árbitros del CIADI, en una interpretación por demás llamativa afirmaron que, “… una notificación hecha conforme al artículo 25(4) del Convenio CIADI no puede modificar unilateralmente el consentimiento dado en otro tratado. El consentimiento del Estado en el presente caso está plasmado en un tratado celebrado entre dos Estados soberanos (el TBI entre Ecuador y los Estados Unidos de América), que genera derechos a favor de los inversores de uno y otro Estado. El principio de pacta sunt servanda exige la observancia de buena fe de todas las obligaciones contenidas en el TBI” |8].

Según el tribunal, el consentimiento a su jurisdicción se encuentra, no en el “Convenio madre” que crea el CIADI, sino en la cláusula de un tratado sobre inversiones, en este caso, el tratado Ecuador-Estados Unidos.

Aunque la exclusión de la jurisdicción del CIADI sea parcial como es el caso Murphy, y si la misma es mencionada en una de las tantas cláusulas de un TPPI, pues cualquier caso, incluyendo a los diferendos excluidos en la denuncia, cae bajo aquélla.

El Tribunal afirma que el ejercicio de su jurisdicción está fundado sobre una cláusula del TPPI Ecuador-USA, desconociendo la voluntad explícita del Ecuador.  Éste manifestó el retiro de su consentimiento sobre diferendos relativos a recursos naturales. Los efectos de este no reconocimiento no están sujetos a ninguna condición, ni siquiera a cláusula temporal. Produce efectos inmediatos, salvo la existencia material de la condición formulada en la nota oficial remitida al Banco Mundial.

En consecuencia el razonamiento del Tribunal, en una interpretación sin fundamentos suficientes, lleva a concluir que para que deje de ejercer su jurisdicción, se debe denunciar el o los tratados bilaterales respectivos. Así, “… a juicio del Tribunal, el retiro, la terminación o la enmienda del TBI deben regirse por las normas de ese Tratado y, supletoriamente, por el Derecho Internacional general, codificado en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados... Las notificaciones hechas conforme al artículo 25(4) del Convenio únicamente son idóneas para alterar esos mecanismos para el futuro y en ausencia de otro instrumento jurídico como el TBI que los hace obligatorios” |9].

Es un verdadero salto al vacío.

Análisis de la práctica de interpretación del CIADI

Sigamos atentamente la interpretación hecha por los árbitros en los casos que fueron tratados.

En primer lugar, si fuera como lo afirman los árbitros del CIADI en el caso Murphy, la mención hecha en el artículo 25.1 y los otros numerales sobre su jurisdicción, carecen lisa y llanamente de sentido. No hay necesidad de una tal formulación en el Convenio de Washington para que el CIADI sea competente para ejercer su jurisdicción, puesto que otro instrumento la funda. Bastaría que un TPPI, un acuerdo específico entre dos Estados o un contrato mencionase el consentimiento a la jurisdicción del CIADI para que éste entienda y decida sobre un diferendo. Y ello, sin hacer ninguna referencia al artículo 25 y a sus numerales o al Convenio de Washington en general.

En segundo lugar, el análisis del razonamiento del Tribunal nos lleva al absurdo. La denuncia- sea parcial o integral- al Convenio de Washington sería inútil, un sinsentido en Derecho internacional. ¿Para qué el Estado se tomaría la molestia de denunciarlo si en todo caso, aun siendo no Parte, el CIADI podrá ejercer su jurisdicción? Empujemos un poco más la ratio juris. Sería suficiente que el Banco Mundial “cree” el CIADI, por un acto unilateral como acto de derecho derivado. En todo caso, ejercerá su jurisdicción sin necesidad de que el Estado consienta o no. Su existencia aparece como objetiva y sin necesidad del reconocimiento y consentimiento del Estado.

En tercer lugar, ningún Estado necesitaría ratificar el Convenio de Washington de 1965, porque el CIADI ya tendría una existencia, autónoma, independiente, sin su consentimiento. Y como tal, ejercerá su jurisdicción independientemente de la voluntad del Estado que la acepta por medio del acto convencional.

La contradicción es flagrante. En efecto, el Convenio de Washington es el convenio que “crea”, “dota de reglas”, establece “la competencia” e “institucionaliza” el CIADI. No es un TPPI el que lo hace. Sin esta “creación”, la cláusula de aceptación de la jurisdicción del TPPI no tiene razón de ser. A no ser que se pretenda derogar el principio y regla del consentimiento del Derecho internacional.

Se puede decir, a partir del razonamiento de los árbitros, que la “des-creación” o no reconocimiento que se produce por la denuncia del Convenio o por exclusión parcial de ciertos sectores considerados estratégicos, carece de sentido. Esta afirmación es aplicable tanto a Ecuador como a Bolivia, Estados directamente perjudicados además por la inversión de la presunción de una regla del Derecho internacional.

Los árbitros obvian, por ignorancia o deliberadamente, que es el Convenio de Washington el tratado multilateral por excelencia que FUNDA O NO LA JURISDICCIÓN DEL CIADI.

Notas

|1| Recomendamos leer a uno de los mejores exponentes de estos intereses y de la defensa jurídico-política del sistema, Dominique Carreau. Éste, en su escrito sobre derecho internacional económico, peca muchas veces de sinceridad. Carreau D., Droit International Economique, Dalloz, Paris, 2003, 1ª. Edic. p. 377 y ss.

|2| “On May 2, 2007, the World Bank, the depositary of the Convention, received the Respondent’s notice of denunciation of the Convention”. Extraído del sitio web del CIADI, 16 de octubre 2013.

|3| La solicitud de registro de la demanda fue comunicada al Estado boliviano el 19 de octubre de 2007. La respuesta de Bolivia se dio el 29 de octubre exigiendo que el registro de la demanda sea rechazada por la razón de que se encuentra “manifiestamente fuera de la jurisdicción del Centro”.

|4| Citamos in extenso dicho artículo. “Artículo 36. (1) Cualquier Estado Contratante o nacional de un Estado Contratante que quiera incoar un procedimiento de arbitraje, dirigirá, a tal efecto, una solicitud escrita al Secretario General quien enviará copia de la misma a la otra parte. (2)

La solicitud deberá contener los datos referentes al asunto objeto de la diferencia, a la identidad de las partes y al consentimiento de éstas al arbitraje, de conformidad con las reglas de procedimiento a seguir para iniciar la conciliación y el arbitraje. (3) El Secretario General registrará la solicitud salvo que, de la información contenida en dicha solicitud, encuentre que la diferencia se halla manifiestamente fuera de la jurisdicción del Centro. Notificará inmediatamente a las partes el acto de registro de la solicitud, o su denegación”.

|5| Solicitud de Arbitraje: E.T.I. Euro Telecom International N.V. contra La República de Bolivia, Nota sobre la Decisión de Registro.

|6| Aguas del Tunari c. la República de Bolivia, Caso CIADI No. ARB/02/3, Decisión sobre las excepciones a la competencia opuestas por el Demandado, de fecha 21 de octubre de 2005, párr.. 71 y 72.

|7| CIADI, Murphy International c. Ecuador, Caso CIADI No. ARB/08/4, párr. 72.

|8| CIADI, Murphy International c. Ecuador, Caso CIADI No. ARB/08/4, 73.

|9| Ibid, párrs. 81 y 86,

Hugo Ruiz Díaz Balbuena Dr. en Derecho Internacional