Las claves de las reformas del ‘solo sí es sí’ analizadas por penalistas: consentimiento, penas y proporcionalidad

Expertas consultadas por elDiario.es advierten del “populismo punitivo” en torno a los delitos sexuales, mientras el debate sigue enrocado en la fórmula utilizada para aumentar el castigo en los supuestos con violencia

Fotografía de archivo de una manifestación feminista. FERNANDO SÁNCHEZ

Elena Herrera 17 de abril de 2023 elDiario.es

La refriega política en torno a las rebajas de penas y las excarcelaciones de delincuentes sexuales tras la entrada en vigor de la ley del ‘solo sí es sí’ continúa. El debate se ha trasladado al Congreso, donde esta semana se están debatiendo las propuestas que han presentado los partidos para evitar condenas más bajas a futuro (las revisiones no se pueden parar, pues la reforma que finalmente se apruebe no se podrá aplicar retroactivamente por no ser una ley penal más favorable). El asunto sigue tensionando las costuras de la coalición, con las posturas enrocadas en la fórmula utilizada para subir las penas en los supuestos con violencia. Y todo apunta a que el PSOE conseguirá sacar adelante su contrarreforma en el pleno del jueves con los votos del PP tras pactar varias “enmiendas técnicas”.

En el Código Penal previo al ‘solo sí es sí’, la gravedad de la pena se diferenciaba según hubiera o no violencia o intimidación. En ausencia de consentimiento, su existencia determinaba que una conducta fuera considerada abuso (menos grave) o agresión (más grave). La nueva regulación hizo por primera vez una definición del consentimiento y unificó ambos tipos penales: pasó a considerar agresión todo atentado contra la libertad sexual, con independencia del método utilizado para doblegar la voluntad de la víctima. El objetivo era cambiar la manera en la que se juzgan los delitos sexuales: centrar la discusión en la existencia de consentimiento y evitar que las víctimas tuvieran que demostrar una resistencia heroica para probar la violencia y que el delito se calificara como agresión.

Pero al unificar bajo la agresión sexual conductas que abarcan desde los supuestos más leves a los más graves, se rebajaron algunas penas. De lo contrario, se habría ocasionado una subida masivas en los supuestos sin violencia e intimidación. Eso ha dado lugar a revisiones de condenas en virtud del principio básico del derecho que obliga a aplicar al reo la ley penal más favorable. Al menos 978 condenas se han visto reducidas y 104 delincuentes han sido excarcelados, según los últimos datos difundidos por el Poder Judicial.

¿Cuáles son las ’soluciones’ propuestas?

Ante la “alarma social” generada, el presidente del Gobierno, Pedro Sánchez, encomendó a las ministras de Justicia, Pilar Llop, e Igualdad, Irene Montero, que buscaran una solución conjunta para elevar las penas. Tras semanas de negociaciones infructuosas, el PSOE registró de manera unilateral su propuesta de reforma. La iniciativa mantiene la unificación de delitos, pero introduce de nuevo la evaluación de la violencia y la intimidación para que la existencia de estas circunstancias determine un mayor castigo. Lo hace introduciendo figuras agravadas en todos los tipos delictivos cuando el consentimiento se obtiene utilizando esos elementos.

Unidas Podemos ha presentado una propuesta alternativa en la que pide que la violencia sea considerada una circunstancia agravante más (como la actuación en grupo o el parentesco), pues sus dirigentes creen que situar esos elementos en el núcleo del delito supone volver al anterior “esquema judicial”. Pero su propuesta también ha suscitado las críticas del socio mayoritario porque conlleva mayores incrementos de pena que pueden provocar condenas “desproporcionadas”. Los dos partidos del Gobierno sostienen que sus textos mantienen el consentimiento en el centro de la ley, pero las propuestas difieren en un punto esencial: el lugar en el que está colocada la violencia y la intimidación en el Código Penal.

¿Qué ocurre con el consentimiento?

La iniciativa de los socialistas mantiene las horquillas actuales (más bajas que antes del ‘sí es sí’) en el tipo general. Y añade en cada artículo una gradación más alta (similar a la de la regulación anterior) para los supuestos en los que existe violencia, intimidación o anulación de la voluntad. Así, el tipo básico de agresión sexual mantiene la pena de uno a cuatro años, pero recupera la horquilla de uno a cinco años cuando la agresión se comete empleando las citadas circunstancias. El mismo esquema se sigue para los casos de violación: la horquilla de cuatro a 12 pasa a una de seis a 12 cuando existe violencia o intimidación. Y también para las circunstancias agravadas como los casos en los que el violador es la pareja de la víctima: el mínimo de siete años se eleva a 12.

La fórmula técnica elegida por el PSOE ha asomado las diferentes interpretaciones que los socios hacen sobre el consentimiento en un debate que lleva meses tensando la relación entre ambos. Este concepto es el eje de la norma que fue propuesta de manera conjunta por ambos ministerios, aunque es un elemento que vertebra los delitos contra la libertad sexual desde 1989, pues el sexo consentido entre adultos no es delito. Lo que sí hace la ley del ‘solo sí es sí’ es hacer una definición legal del consentimiento.

La titular de Justicia defiende que ese precepto “no se toca” en su propuesta. Su tesis es que se mantienen intactos los dos artículos del Código Penal que lo definen. El 178.1, que contempla que el consentimiento siempre debe ser explícito; y el 178.2, que especifica que “en todo caso” se consideran agresión “los actos de contenido sexual” que se realicen empleando violencia, intimidación, abuso de una situación de superioridad o se ejecuten sobre personas privadas de sentido. Según Justicia, eso significa que cuando se dan esas circunstancias la víctima no tiene que probar en el proceso penal que no consintió, lo que “facilita” su posición en el procedimiento.

Es un planteamiento que rechaza la ministra de Igualdad. Montero considera que ese cambio desvirtúa el espíritu de la norma porque hará pivotar los procedimientos sobre la existencia de esos elementos y no sobre el consentimiento. Es una tesis que divide a las penalistas consultadas por elDiario.es. La catedrática de Derecho Penal Patricia Faraldo, que participó en la redacción del anteproyecto de la ley del ‘solo sí es sí’, cree que la iniciativa del PSOE “debilita” el “importantísimo” mensaje que se lanzó tras la entrada en vigor de esta norma en el sentido de que “quien calla niega”. Esto es, el propagado ‘solo sí es sí’.

A su juicio, la fórmula de los socialistas “desplaza de nuevo el foco de atención del autor [¿cómo percibió que la otra persona había prestado su consentimiento? ¿negoció el uso de anticonceptivos? ¿se interesó por lo que la otra persona quería?] a la víctima [¿resistió? ¿por qué no lo hizo? ¿por qué aceptó beber con un hombre? ¿por qué fue a una casa o entró en un baño con él?]”. “El mensaje que transmitimos es, de nuevo, que si una mujer sufre una agresión sexual en esos casos la culpa es de ella, que no se protegió como debía. Con ello coartamos la libertad de las mujeres”, añade.

En un sentido similar se expresa María Acale, catedrática de Derecho Penal de la Universidad de Cádiz. Afirma que “la vuelta de la violencia o la intimidación al corazón del artículo 178 vuelve a oler a un derecho penal rancio” en el que “se ha exigido a las víctimas haber opuesto una resistencia a la violencia o la intimidación empleada”. “Es un razonamiento sumamente casposo y era el cambio que se pretendía con esta reforma eliminando del delito de violación la violencia o la intimidación”, amplía.

Otras expertas, sin embargo, no creen que la propuesta del PSOE “desplace” el consentimiento. La catedrática Paz Lloria considera que la contrarreforma de los socialistas sigue manteniendo en el “centro” la idea de que si la relación sexual no es consentida hay delito y es eso lo que las víctimas tendrán que demostrar ante un tribunal “como sucedía antes, sucede ahora y sucederá siempre”. Y en ese proceso, añade Lloria, sí tiene mucho que ver la importancia de dejar al margen prejuicios machistas. “No es que la regulación anterior estuviera mal, es que algunos operadores jurídicos actúan con estereotipos de género y eso hay que modificarlo”, sostiene.

En todo caso, Lloria sí cree que la introducción de un subtipo agravado para cuando el consentimiento se obtiene utilizando fuerza física o intimidación permitirá graduar mejor la gravedad de los hechos y acotará el margen de los jueces. Durante los últimos meses, dirigentes del Ministerio de Igualdad y de Podemos han insistido en arremeter contra una “minoría de jueces” que, a su juicio, están aplicando “mal” la nueva ley.

“El problema no reside en la cuestión del consentimiento”, afirma, por su parte, Ana Isabel Pérez Machío, profesora de Derecho Penal de la Universidad del País Vasco, que recuerda que el consentimiento es un precepto “sustantivo” de los delitos contra la libertad sexual. No obstante, esta experta rechaza la recuperación de los “marcos punitivos” previstos en el anterior Código Penal. Y recuerda que la ley del ‘solo sí es sí’ pretendía incorporar una “reducción de las penas” por la “distinta gravedad” de las agresiones sexuales y “como consecuencia de algunos de los excesos punitivos que ya venían advirtiéndose en algunos delitos sexuales”.

¿Las penas serán proporcionadas?

Precisamente la “falta de proporcionalidad” es la principal crítica que las expertas hacen a la propuesta de Unidas Podemos, muy similar a la registrada por ERC y EH Bildu. Para tratar de resolver el problema de las bajadas de penas pero sin modificar el “corazón” de la ley, es decir, sin volver a introducir la violencia, la intimidación o la anulación de la voluntad en el tipo general, el socio minoritario plantea colocar esas circunstancias como agravantes del delito. Esto, en la práctica, se traduce en un nuevo esquema de penas más duras que las que plantea la propuesta del PSOE. En esas circunstancias de violencia, el texto de Unidas Podemos contempla una horquilla de dos a ocho años sin penetración y de siete a quince con penetración.

“Es una propuesta que no soluciona el problema de la falta de modulación de las penas y puede generar algunos supuestos controvertidos”, sostiene Pérez Machío. “Las penas se disparan”, añade Faraldo, que muestra su desacuerdo con todas las propuestas presentadas: “Ninguna servirá para detener el goteo de rebajas y excarcelaciones. Y, de cara al futuro, todas producen un desmedido incremento de las penas, superando en algunos casos los límites previstos por el Código Penal antes de la reforma de 2022”.

Acale, por su parte, cree que la propuesta de Unidas Podemos “por lo menos deja completamente a salvo el núcleo de los artículos 178 y 179”, aunque defiende que la norma no debería retocarse. “Si se hubiera hurgado dentro de la propia ley, esos ”efectos indeseados“ podrían haberse paliado”, sostiene. Afirma, por ejemplo, que la nueva regulación exige a los penados por delitos contra la libertad sexual de menores haber realizado en prisión una terapia para agresores sexuales y haber cumplimentado el trámite con aprovechamiento. “Y eso es algo que no se sigue en todas las prisiones”, asegura.

¿Las condenas más altas protegen más a las víctimas?

En lo que sí coinciden las expertas consultadas es en el error que supone centrar en el aspecto penal la lucha contra la delincuencia sexual. Faraldo sostiene que las propuestas presentadas parten del “equívoco” de entender que las penas más elevadas suponen una mayor protección de las víctimas. “España está entre los países europeos con penas más altas por estos delitos, es un país con bajas tasas de criminalidad y la doctrina científica comparte la idea de que un aumento de las penas de prisión no tiene efectos preventivos. Lo que mejor funciona a estos efectos es un aumento en la tasa de esclarecimiento y condena de estos delitos”, explica.

Faraldo afirma que la ley del ‘solo sí es sí’ va precisamente en esa línea: “Al formar en género a los operadores jurídicos, mejorará la experiencia de las víctimas en su paso por el sistema penal; al reducir la victimización secundaria aumentarán las denuncias; al simplificar la redacción de los tipos y poner el consentimiento en el centro, aumentarán las condenas”. Pero lamenta que todo esto “queda ahora en entredicho”. “Penas más elevadas solo harán que los jueces se lo piensen mucho más antes de imponerlas, como es natural dado lo que está en juego”, sostiene esta experta.

Pérez Machío coincide en que tanto en la proposición del PSOE como en las enmiendas de Unidas Podemos “hay una cierta inercia hacia un retribucionismo exacerbado, totalmente ajeno a la protección de las víctimas y a la resocialización como principio constitucionalmente consagrado”. Y en este punto sale a colación lo que los juristas definen como “populismo punitivo”, un término que hace referencia a las reformas penales promovidas al calor de la presión popular en torno a casos mediáticos.

“Los periodos electorales son los menos propicios para someter a reformas ninguna ley porque la reforma que se haga no se va a hacer para garantizar derechos de las víctimas, sino para garantizar el voto en las elecciones”, lamenta Acale. Pero las juristas admiten que los mensajes sobre el “dolor” y el “desasosiego” que causan las rebajas de penas –en palabras de la propia ministra de Justicia– son muy poderosos.

“Se ha transmitido el mensaje de que las mujeres quedamos a merced de peligrosísimos violadores, que las víctimas están asustadas y se sienten abandonadas. Eso aviva el miedo a la violación y no tiene en cuenta que la mayoría de los delincuentes sexuales no reinciden, aunque hay una minoría que sí, y es muy activa”, explica Faraldo, que sostiene que hay medios para “conjurar el eventual peligro para las víctimas”. Existen medidas como la libertad vigilada o que el ADN de estos condenados conste en un registro, por lo que podrían ser indentificados en caso de que volvieran a delinquir.

La expertas creen que la clave está también en activar la parte no penal de la reforma, alabada ampliamente por todos los juristas. La nueva regulación establece unos derechos similares a los de las víctimas de violencia de género al reconocer a las víctimas de agresiones sexuales una cobertura en el ámbito social, económico y, sobre todo, psicológico.

Esquema: ¿Cuáles son las propuestas de PSOE y UP para cambiar la ley del ’solo sí es sí’?