Madres sustractoras o cómo el Convenio de la Haya obstaculiza la protección de la infancia

El Convenio de la Haya establece la restitución inmediata al país de residencia de un niño o niña sacado de su país de origen por un progenitor sin tener en cuenta el contexto. Un informe de la relatora especial sobre la violencia contra las mujeres advierte de cómo este convenio puede obstaculizar intentos de mujeres que tratan de salir de situaciones de violencia. María y África conocen las consecuencias de este tratado que contempla excepciones, pero se aplican de forma restrictiva, como ocurrió en el caso de Verónica.

DAVID F. SABADELL

Patricia Reguero Ríos 30 MAY 2023 El Salto

En 2016 María, de nacionalidad uruguaya, vivía en un municipio catalán con el padre de su hija de tres años y viajó a Uruguay con la niña para visitar a su familia. Allí, algunos familiares advirtieron conductas inusuales de la niña y le sugirieron a la madre que consultara con especialistas. Es así como dos psicólogas especializadas en infancia concluyen que la niña presenta indicadores compatibles con una situación de abusos, algo que plasman en un informe. A partir de ese informe, se hace una denuncia contra el padre. Luego vienen otros informes en los que hasta cinco personas expertas acreditan que es altamente probable una situación de abusos. Pero el padre invocó el Convenio de La Haya y María y su hija tuvieron que volver a España.

El “Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, hecho en La Haya el 25 de octubre de 1980” —ese es su nombre completo—, conocido como Convenio de La Haya, tiene como objetivo garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en los Estados que se adhieren a él y velar por que se respeten los derechos de custodia, dice textualmente en sus primeros artículos, y en estas líneas hay dos palabras clave. La primera es “restitución”: este convenio no tiene por objeto dirimir derechos de custodia ni ningún otro, sino únicamente favorecer la restitución del niño o niña a la situación previa al traslado que se ha considerado ilícito. La segunda es “inmediato”: el país invocado debe responder en seis semanas y el niño o niña devuelto al país del que fue sacado cuanto antes.

Hay, sin embargo, excepciones. Una, recogida en el artículo 12, es el arraigo del niño en el lugar donde ha sido trasladado, si ha transcurrido un año. También se exime de cumplir este convenio si quien estuviera a cargo del menor —persona, Institución u Organismo— no ejerciera de modo efectivo el derecho de custodia o había consentido el traslado (artículo 13a).

Hay otra excepción: el artículo 13b contempla situaciones en las que la restitución suponga exponer al pequeño al riesgo de “un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable”. Es a esa excepción a la que trató de acogerse María. Pero la justicia reconoció que efectivamente existía ese peligro e igualmente ordenó la restitución: María y su hija volvieron a España con medidas cautelares que prohibían al padre de la niña acercarse a menos de 500 metros de ella o de su madre y que también le prohibirán a él el contacto por cualquier medio.

Por eso Soledad Gónzalez, integrante de la Intersocial Feminista, una organización uruguaya que ha apoyado a María y a su hija desde que en 2018 María fue obligada a volver con la niña a España describe lo que pasó como “insólito”. “Básicamente, se dice que España es un estado sólido y con una justicia garantista, por lo que devuelve a María y a su hija a España para que los delitos denunciados se resuelvan allí”, explica. “Pero, una vez en España, las medidas de protección decaen pasado un tiempo y a María le pasa lo que les pasa en España a todas las madres que denuncian abusos sexuales por parte de los progenitores hacia sus hijos”, continúa.

Por “lo que les pasa” a todas González entiende que se le concede a él la custodia y a ella le prohíben ver a la niña salvo en un Punto de Encuentro Familiar dos horas semanales, donde hay personal que vigila cómo se comunican María y su hija. Han llegado a estar hasta diez meses sin verse, cuenta cuando explica cómo en España se ha aplicado el Síndrome de Alienación Parental, alegando que María ha tratado de implantar en su hija opiniones negativas sobre el padre. Las denuncias por abusos sexuales fueron archivadas, lo que en España se interpreta como una absolución, lamenta González, que también explica cómo los peritajes hechos en Uruguay no fueron tenidos en cuenta en un “claro gesto colonialista”, y sí los del Equip d’Atenció a la Víctima (EATAV). La mujer también había interpuesto una denuncia por violencia machista, que también fue archivada. “España era visto como un país pionero, nadie imagina que la justicia española actúa así”, zanja.

Huir de un calvario y encontrar un tratado

A África Martínez el Convenio de La Haya le jugó también en contra. Martínez se trasladó de Portugal, donde residía, a España con sus hijos en septiembre de 2017. Se había separado unos meses antes y le había comunicado a su expareja sus planes. Él, asegura África, estuvo informado de sus movimientos para buscar vivienda y escuela durante ese verano.

En septiembre de 2017, ella cruzó la frontera con dos niños de uno y dos años en el asiento de atrás, planes de construir una nueva vida a la espera de un convenio regulador y saliendo de una situación que describe como “un calvario”. Pasaron varios meses sin que el padre ni la familia diera señales para poder ver a los niños. Unos meses después, Martínez recibió una petición de restitución de los niños a Portugal que la pilló completamente desprevenida. Recurrió, pero su recurso fue desestimado y en abril de 2018 una sentencia ordena el cumplimiento del tratado.

Al verse en la obligación de restituir a los niños, solicitó que se hiciese una entrega escalonada en varios días para facilitar la adaptación de los pequeños. Pero la entrega se acabó haciendo en un tribunal de Cádiz en el mes de diciembre de 2018. Los niños llevaban desde septiembre de 2017 viviendo con ella en Cádiz y tenían 2 y 4 años. “Yo era su figura de referencia, los niños habían estado siempre conmigo; cuando los entregué, la pequeña era prácticamente un bebé y no conocía a su padre; la jueza no me escuchó cuando expliqué que su padre partía vidrios a puñetazos”, lamenta.

Martínez lamenta que el juzgado que le dio la orden de restitución no se preguntó qué lleva a una madre a coger a sus dos niños pequeños e irse del que era su lugar de residencia. Tampoco quiso escuchar nada sobre la realidad de la situación familiar en la que ella se hacía cargo de los niños mientras que él no era autónomo en el cuidado de los pequeños, ni sobre la resistencia de él a seguir el tratamiento prescrito para su enfermedad psiquiátrica, extremos todos ellos recogidos en una sentencia que, cuatro años después, le da la custodia a ella.

A día de hoy, una maniobra judicial del progenitor ha conseguido la inaplicación de esa sentencia y Martínez sigue sin sus hijos. Ella asegura que la petición de restitución se consignó antes de que ella abandonara el país. “Yo no tenía ni idea de qué era el Convenio de la Haya pero está claro que él sí”, cuenta a El Salto.

Un convenio que obstaculiza

El informe con fecha de mayo de 2023 “Custodia, violencia contra las mujeres y violencia contra los niños” de la relatora Especial sobre la violencia contra las mujeres y las niñas, sus causas y consecuencias, Reem Alsalem, alerta de la aplicación sexista del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores.

Según el informe de la relatora, el convenio obstaculiza los intentos de las madres de protegerse a ellas mismas y a sus hijos de situaciones de violencia al calificarlas automáticamente como sustractoras sin tener en cuenta posibles situaciones de violencia. “Como consecuencia de ello, cuando una madre huye con sus hijos de un país a otro, los tribunales pueden considerarla como progenitor “sustractor” en virtud del Convenio”, explica el informe.

Según los datos recogidos por Reem Al Salem, alrededor de tres cuartas partes de los casos presentados en virtud del Convenio de La Haya son contra la madre que, en la mayoría de los casos, huye de la violencia doméstica o trata de proteger a sus hijos de los malos tratos, dice el informe citando como origen de esos datos la séptima reunión de la Comisión Especial sobre el Funcionamiento Práctico del Convenio de La Haya de 1980 sobre la Sustracción Internacional de Menores y del Convenio La Haya de 1996 sobre la Protección de la Infancia de octubre de 2017.

La relatora explica que los tribunales se han mostrado reacios a aplicar la excepcionalidad del artículo 13b para aceptar la exposición a la violencia como motivo para no devolver al menor a otro Estado parte. “En algunos casos, los tribunales han devuelto menores a su paíí de residencia habitual incluso cuando han determinado que habían sido víctimas de violencia, obligando con frecuencia a la madre y a los hijos a regresar a situaciones de maltrato y peligro para su vida”, dice la relatora. “Las mujeres migrantes que regresan a su país de origen en busca del apoyo de su familia enfrentan obstáculos adicionales si se las obliga a volver acusándolas de sustracción de menores”, avisa.

Un texto de 1980 en el año 2023

Adriana de Ruiter es abogada especializada en sustracción internacional de menores y autora del informe 40 years of the Hague Convention on child abduction: legal and societal changes in the rights of a child.

El informe describe cómo ha cambiado el contexto que se daba en 1980, cuando se aprobó este convenio. En primer lugar, menciona los cambios en los movimientos migratorios. Mientras que en los años 60 y 70 los protagonistas del movimiento migratorio fueron los trabajadores que iban a otro país, en las últimas décadas existe una movilidad de ciudadanos por todo el mundo y dentro de la Unión Europea (UE) y el hecho es que las familias internacionales son cada vez más comunes, explica el informe. Las estadísticas que maneja ONU Mujeres apoyan con datos este extremo: en la actualidad, casi la mitad de las persona que migran son mujeres. Por otra parte, dice De Ruiter en su informe, ha habido una transformación del papel de los padres en la vida familiar por la que a día de hoy su papel activo en la crianza de sus hijos es más frecuente. De Ruiter lo ilustra así: “Cuando se redacta ese convenio, la idea que se tiene de la sustracción internacional de menores es la de la película No sin mi hija”. En esa película, de 1990, el padre de origen iraní se lleva a su hija de cuatro años a ese país para conocer a su familia y luego la retiene allí.

Hoy, sin embargo, la estadística dice que del 70 al 80% de los casos de sustracción los comete la madre custodia, que en muchas ocasiones es también la cuidadora principal y figura de referencia para esos niños. Sobre los datos de la relatora que apuntan que muchas huyen de situaciones de violencia, De Ruiter llama a tomarlos con cautela. “El tema es delicado, porque esa violencia hay que probarla, y además se tiene que juzgar en el país donde ocurrieron esos hechos”. Es decir, explica la experta, no basta una denuncia y mucho menos una declaración para que esta excepción pueda ser invocada.

Un tercer cambio de calado es la consideración de la infancia como sujeto de pleno derecho. En Europa la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que entró en vigor en 2009, incluye un artículo sobre los derechos de la infancia que consigna su derecho a que su opinión “sea tenida en cuenta en relación con los asuntos que les afecten, en función de su edad y de su madurez”. “Los niños ya no son silenciosos objetos de protección”, dice el informe.

La aplicación de excepciones, explica De Ruiter, se hace de forma muy restrictiva, tal y como recomienda la Guía de buenas prácticas que la Conferencia de la Haya sobre derecho privado internacional (HCCH) publicada en 2020. De otra forma, se entiende que las excepciones podrían desvirtuar el convenio y lo vaciaría de espíritu.

La guía llama a poner especial cuidado en la aplicación de la excepción referida al grave riesgo que, dice el documento, puede ser interpretado en tres sentidos: grave riesgo de que la restitución exponga al niño a un peligro grave físico, grave riesgo de que la restitución exponga al niño a un peligro grave psíquico o grave riesgo de que la restitución de cualquier otra manera ponga al niño en una situación intolerable.

“Cada tipo puede plantearse, pero estos tipos suelen ser utilizados en conjunto, y los tribunales no siempre los distinguen con claridad en sus decisiones”, dice el informe. Además, se valora si en el país donde ha de ser restituido el niño existen garantías de que, de existir riesgo, pueda estar protegido.

De ahí que, como explica De Ruiter, haya una diferente aplicación dependiendo de si ese lugar es o no un país de la Unión Europea, ya que en este caso, al entenderse que existen ciertas garantías, se puede ordenar la restitución incluso reconociendo el riesgo. Es lo que ocurrió en el caso de María y lo que hace tan excepcional un tercer caso, el de Verónica Saldaña.

La excepción de Verónica

El 4 de mayo de 2023, el Tribunal Supremo Federal de Suiza dictó una sentencia excepcional que permite a Verónica Saldaña y sus dos hijos gemelos de ocho años quedarse en el país, eximiéndola de cumplir el Convenio de La Haya que el padre había invocado para que los niños fueran restituidos a España. El Tribunal toma en cuenta los informes practicados a los niños, el contexto de la madre y la actitud violenta demostrada por el padre y aplica la excepción de “grave riesgo” para los niños. También reconoce que no puede entrar a valorar la denuncia violencia género que interpuso la madre ni las denuncias de abusos sexuales contra los niños que fueron archivadas en España, sino que se limita a valorar qué es lo mejor para los dos niños, y da por probado que se les sometería a una situación intolerable si fuesen devueltos a España con el padre.

Olivier Peter, el abogado que ha representado a Saldaña en este proceso, explica cómo ese “interés superior del menor ha sido la clave”: “El Convenio de La Haya sobre la restitución de menores debe interpretarse de conformidad con otros textos internacionales, en particular la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño”. Y una aplicación restrictiva de esas excepciones puede “resultar incompatible con este principio, violar los derechos del menor afectado y exponer al Estado de acogida a una condena internacional”, añade.

En el caso de su representada, dice Peter, existían pruebas suficientes para demostrar que la única forma de respetar el interés de los niños era “que no fueran confiados al padre y que se mantuviera el estrecho vínculo con su madre, el progenitor de referencia”, es decir, denegar la restitución. “La decisión del Tribunal Federal es jurídicamente inatacable y el razonamiento de los tribunales suizos debería ser la norma, no la excepción”, mantiene Peter.

El abogado remarca que no existe en Suiza una jurisprudencia especialmente favorable: en la gran mayoría de los casos que podían servir como precedentes, los niños habían sido devueltos rápidamente a su país de origen. Sí ha sido clave la escucha a los menores, que pudieron ser oídos con personal especializado y tener un representante propio designado por el Estado. “En la práctica de los Estados, Suiza incluida, a menudo no consultan los niños o lo hacen en condiciones inadecuadas. En este caso, dada su situación particular y a petición de la madre, los niños pudieron por fin ser escuchados, con la intervención de una terapeuta especializada”.

Recomendaciones

El documento 40 years of the Hague Convention on child abduction: legal and societal changes in the rights of a child concluye reafirmando la utilidad de este tratado. Sin embargo, reconoce la necesidad de hacer ciertos ajustes. El primero de ellos va en la línea de lo que señala Peter: es necesario armonizar los procedimientos para que la opinión del niño o niña tenga un peso importante.

El texto incluye otras recomendaciones: mejorar la aplicación de los acuerdos de mediación y centrarse en la prevención de la sustracción de menores promoviendo acuerdos previos entre los progenitores. Este informe no detecta que el Convenio pueda obstaculizar prácticas protectoras de las madres, como afirma la relatora Reem Al Salem.

El informe de Reem Alsalem, sin embargo, sí se atreve a pedir que se revise el Convenio de La Haya “para proteger mejor a las mujeres maltratadas y a sus hijos permitiendo una mayor defensa contra la restitución si existe violencia familiar y doméstica [...] y disponiendo que los tribunales competentes en virtud del Convenio deben tener en cuenta la violencia familiar y doméstica al interpretar y aplicar sus disposiciones”. Alsalem explica que, en Australia, el Gobierno aprobó una ley que obliga a los tribunales australianos a examinar las denuncias de violencia familiar y doméstica antes de dictar cualquier orden de restitución de menores en virtud del Convenio.

Para la abogada Adriana de Ruiter, “el Convenio funciona y hay que seguir aplicándolo y tratando de que se sumen más países”. Sobre si el convenio necesita una revisión, es clara: “Este convenio protege el interés de los menores a no ser trasladados ilícitamente”, mantiene.

Olivier Peter sabe que, al hablar de una revisión del convenio, es necesario mostrar cautela. “Cualquier convenio internacional siempre puede mejorarse, pero toda revisión supone abrir la caja de Pandora”. En su opinión, “el caso de Verónica demuestra que los estados disponen de un margen de discrecionalidad para aplicar el Convenio de La Haya, en su forma actual, de manera que se respeten los derechos fundamentales”.