Un hotel de Tenerife debe readmitir a una ’kelly’ a la que no hizo indefinida porque se quedó embarazada

El Supremo rechaza el recurso de la empresa, que alegaba que la decisión estaba motivada por la incertidumbre del Brexit, y confirma que el despido fue nulo y discriminatorio

mpleada del servicio de limpieza de habitaciones en un hotel EUROPA PRESS

Iván Suárez 20 de enero de 2022 elDiario.es

La justicia ha condenado a un hotel de Tenerife a readmitir a una camarera de piso al considerar acreditado que la empresa decidió no convertir el contrato temporal de la trabajadora en indefinido porque se quedó embarazada. Un auto dictado recientemente por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha dado firmeza a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (TSJC) que, a su vez, había avalado el fallo de primera instancia y, por tanto, declara "nulo y discriminatorio" el despido y obliga a reincorporarla.

La kelly (neologismo utilizado para referirse al colectivo de camareras de piso que proviene del juego de palabras "la que limpia") ejercía como subgobernanta en el Mare Nostrum Resort, un complejo hotelero situado en primera línea de la playa del Camisón, en el municipio turístico de Arona. Lo hacía con un contrato temporal (eventual por circunstancias de la producción) firmado en enero de 2018, con una duración de seis meses prorrogable por otros seis. En octubre de ese año, tres meses antes de que finalizara el plazo en el que la empresa debía decidir si causaba baja o se convertía en indefinida, la trabajadora comunicó que estaba embarazada, con nueve semanas de gestación.

A partir de ese momento, Mare Nostrum Resort inició el protocolo de especial sensibilidad por embarazo. Tras un reconocimiento médico, la camarera de piso fue declarada apta para el desempeño de sus funciones habituales, aunque con una serie de limitaciones que se iban incrementando a medida que avanzaban las semanas de gestación: no podía entrar en los turnos de rotación y debía evitar manipular cargas superiores a los diez kilos, la flexión de tronco y el trabajo en cuclillas o permanecer de pie de forma prolongada, entre otras.

A finales de diciembre, quince días antes de que concluyera la prórroga de seis meses del contrato temporal, la empresa le comunicó el término de la relación laboral por "expiración del plazo". Previamente, en noviembre, la dirección había remitido un correo que detallaba los vencimientos que se producirían en enero y las distintas opciones que se barajaban en la plantilla. En el caso de la kelly embarazada, su baja o la conversión en personal indefinido.

Durante el procedimiento judicial, la empresa desligó el cese del embarazo. Lo achacaba a "la incertidumbre" del sector turístico en aquellas fechas por el Brexit, un proceso que finalizó en enero de 2020, un año después del despido. Mare Nostrum Resorts se escudaba en el "previsible descenso" de la ocupación en los sucesivos meses debido a la incidencia de la salida de la Unión Europea del Reino Unido, principal mercado emisor de turistas a Tenerife, en las reservas y pernoctaciones en los hoteles del sur de la isla.

Sin embargo, la empresa no incorporó al procedimiento ningún informe ni previsión de reservas que justificara esa decisión y contrarrestara los "indicios de discriminación" aportados por la trabajadora. "El conocimiento del estado de gestación es un indicio sólido de un posible comportamiento discriminatorio", por lo que la empresa estaba obligada a acreditar causas "suficientes, reales y serias" para despejar toda duda o sospecha de vulneración de derechos fundamentales, subraya la sentencia del TSJC ahora confirmada.

El alto tribunal canario alude a un dato para desmontar el argumento del hotel. En 2018, cuando la trabajadora ejerció con contrato temporal, había seis subgobernantas en plantilla. El año siguiente, con la kelly embarazada ya fuera, la empresa contó, excepto durante cuatro meses en los que hubo cinco, con el mismo número de trabajadoras de esta categoría (incluso siete en enero), por lo que los magistrados coinciden con la demandante en que la baja estuvo motivada por su condición de embarazada y que no había intención de reducir la cifra de limpiadoras ante la incertidumbre por el Brexit, sino de sustituirla.

En su recurso de casación ante el Supremo, Mare Nostrum Resort aludía como sentencia de contraste a una resolución del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura que, en 2012, había avalado la decisión empresarial de prescindir de una embarazada, aduciendo que no se trataba de un despido, sino de una "válida extinción del contrato". La Sala de lo Social del alto tribunal advierte, no obstante, de que son hechos diferentes. En el relato fáctico de aquel fallo quedó acreditado que la compañía, también del sector turístico, reunió a toda la plantilla para informarles de que finiquitaría todos los contratos de duración determinada que había firmado para atender el mayor número de reservas. No solo de la trabajadora embarazada, de la que además desconocía su estado de gestación, sino de otros ocho empleados. En el caso de Tenerife, en cambio, la empresa "es conocedora del embarazo" de la subgobernanta cuando la despide y "no prueba" el descenso en el volumen de reservas.

También alegaba Mare Nostrum Resort que la consecuencia de la declaración de nulidad del despido no puede ser ni la prórroga del contrato temporal ni su conversión en indefinido. El Supremo también rechaza este argumento. "No nos encontramos ante un despido producido con anterioridad al vencimiento del contrato temporal, sino precisamente ante un cese llegado el término del contrato temporal que se califica como despido nulo y discriminatorio como consecuencia de la decisión empresarial de no convertir el contrato en indefinido por la situación de embarazo de la trabajadora y que determina la ineficacia absoluta del acto empresarial", reza el auto de inadmisión del alto tribunal.

La abogada de la kelly, Mercedes Carolina Martín, señala que el procedimiento no ha sido devuelto aún al juzgado de lo social para su ejecución. Los representantes del hotel, ahora gestionado por otra cadena, deben plantear ahora si readmiten a la subgobernanta, en cuyo caso tendrían que hacerle un contrato indefinido, o si le proponen una indemnización equivalente a la del despido improcedente y le abonan los salarios de tramitación, los que dejó de percibir desde enero de 2019. "Y tendrá que escuchar a la trabajadora", recalca la letrada, que añade que el interés de la camarera de piso durante todo este procedimiento siempre fue "preservar el puesto de trabajo".

Alta temporalidad

El colectivo de kellys se unió en 2016 para denunciar sus precarias condiciones laborales. A los bajos sueldos, la sobrecarga de trabajo o la subcontratación se le suma la alta temporalidad en el empleo. La camarera de piso que debe ser readmitida en el complejo hotelero de Arona ya había trabajado con anterioridad para la misma empresa en dos cortos periodos de tiempo. Su último contrato justificaba la eventualidad en "lo incierto y voluble" del sector turístico y aludía a "la experiencia de años anteriores" para determinar que, "gracias a la renovación y mejora de las ofertas y campañas promocionales a clientes directos y turoperadores", sería posible mantener durante los siguientes seis o doce meses "una ocupación superior al 60%" en el complejo. Más allá, "no se puede aventurar".

La empresa defendía entonces que no era posible atender "una ocupación óptima con el estándar de calidad" con la plantilla fija, pero que tampoco se podía comprometer a incrementarla "dada la incertidumbre futura" y que, por ello, la duración del contrato no podía exceder los doce meses. El convenio colectivo del sector exige mantener a más del 60% de la plantilla con contratos indefinidos.