Qué ocurre con la ley del ’solo sí es sí’ y por qué la Justicia falla en su interpretación

Fallos y agujeros en la ley para unos, y mala aplicación de la norma por la Justicia para otros. Expertos juristas explican qué hay detrás de las informaciones sobre algunas revisiones de penas a la baja producidas en los últimos días.

La ministra de Igualdad, Irene Montero, realiza declaraciones a los medios en un acto reciente. — Daniel González / EFE

MADRID 16/11/2022 MARISA KOHAN Público

La Ley Integral de Garantía de la Libertad Sexual, más conocida como de solo sí es sí y que entró en vigor el pasado 7 de septiembre, ha inundado las portadas de los medios por una serie de resoluciones judiciales conocidas en los últimos días que rebajan las penas de violadores condenados. La mayor parte de ellos habían cometido delitos contra menores de edad. Los titulares, algunos de ellos realmente escandalosos, justifican la rebaja de penas (en algunos casos muy importantes) con el argumento de que la nueva ley establece penas menores para los mismos delitos.

Las informaciones filtradas a los medios por algunos tribunales (especialmente por la Audiencia Provincial de Madrid, que afirma tener hasta 15 casos en revisión) han alarmado a la opinión pública que mira a la ley para entender los fallos o agujeros que pueden haber quedado en la norma y que permiten esta aparente goteo de casos rebajados. Por su parte, el Ministerio de Igualdad que dirige Irene Montero afirma que se trata de una mala aplicación de la norma y que los jueces no están cumpliendo con la ley.

En este maremágnum de declaraciones, acusaciones cruzadas y titulares alarmistas, desde Público hemos querido poner algo de luz sobre la ley, sus consecuencias, y las actuaciones de la justicia y de sus diversos actores.

¿En qué consiste la ley del ’solo sí es sí’?

Se trata de una norma compleja, porque cambia de forma radical el paradigma por el que se juzgan los delitos sexuales en nuestro país. En este sentido, tiene dos características importantes: por un lado, establece el consentimiento como centro de la norma; y por otro, aúna dos supuestos delictivos en uno solo. Desaparece el abuso sexual como categoría penal y solo queda el de agresión sexual, que antes sólo se aplicaba cuando se podía demostrar violencia e intimidación a la víctima por parte del agresor.

La primera sentencia por el caso de La Manada fue la chispa que inició esta norma, tras las masivas protestas de la ciudadanía (principalmente mujeres) contra una sentencia que hablaba de abuso (es decir sin violencia ni intimidación) y un voto particular que definía lo ocurrido como "un jolgorio".

Esta fusión de dos tipos penales un uno solo es algo que algunos juristas consideran un caso único, por no ser habitual en los cambios legales. Lo normal es eliminar un tipo delictivo, o incrementarle o disminuirle la pena.

¿Se han rebajado las penas?

La nueva ley incluye cambios en el Código Penal por la necesidad de armonizar las dos figuras delictivas en una sola. Por ello, afirman desde Igualdad, se diseñaron algunas horquillas de penas, que en algunos casos redujeron las mínimas para acoger los delitos menos graves y en otros se incrementaron para castigar conductas que ahora se consideran graves. Un ejemplo es el incremento de penas que la ley impone a los delitos de agresiones sexuales hacia personas que no pueden dar su consentimiento por estar bajo los efectos de alguna sustancia o cuando se han utilizado drogas para anular la voluntad de la víctima. Antes, estos comportamientos eran considerados abusos y penados con castigos menos graves. Por ello, tanto el Ministerio de Igualdad como algunos expertos consideran que no se ha producido una bajada generalizada de penas como se está dejando traslucir en las últimas decisiones judiciales en las que se han revisado las penas a la baja.

¿Pueden los juzgados rebajar las penas a los ya condenados?

Sí. De hecho es un derechos constitucional que se recoge en el artículo 2.2 del Código Penal, que afirma que "tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena". Es decir, se debe aplicar la pena más favorable al condenado, si éste lo reclama. Desde la entrada en vigor de la ley del solo sí es sí varios abogados de hombres que ya habían sido condenados por abuso han pedido al tribunal una rebaja en su penas, entendiendo que en algunos casos las penas por las que fueron castigados han bajado.

Tal como explica el catedrático de derecho penal de la Universidad Autónoma de Madrid (UAM) Manuel Cancio, este principio existe en nuestro ordenamiento porque "es injusto hacer penar a alguien por un delito que existía en el momento en que se lo juzgó y que en la nueva ley puede haber desaparecido o se le ha rebajado su pena". Esto se puede aplicar, tal como explica este experto, cuando la medida favorece al penado y que éste está protegido por la irretroactividad que consagra la Constitución. Es decir, no se le puede imponer penas más altas con la nueva norma.

¿Es normal esta gran cantidad de revisiones?

Para los juristas, la petición de rebaja de penas entra dentro de la normalidad democrática. Si las condiciones de los delitos cambian, los abogados o los condenados puede solicitar la revisión de la pena con el principio de retroactividad. Es decir, que se le aplique la pena más favorable, aunque se haya impuesto con el Código Penal anterior y la condena sea firme o se esté cumpliendo.

¿Esto significa que en las revisiones hay que aplicar la pena mínima?

Tal como afirman todos los juristas, no hay reglas generales que valgan y se tiene que revisar caso por caso. La rebaja de condenas no es un hecho automático y los jueces deben justificar los motivos por los que, en su caso, decidan aplicar una rebaja de la condena. Para algunos juristas consultados por Público, una bajada de penas en un tipo penal no tiene por qué conllevar la bajada automática por el juzgado a la pena menor en la nueva ley.

Sin embargo, en diversas revisiones de condena conocidas en los últimos días los juzgados han justificado la rebaja aduciendo que ahora el tipo penal mínimo es menor. Para Cancio, es necesario que los jueces verifiquen los supuestos por los que se ha condenado al penado y analicen si la pena impuesta en su momento se podría ahora aplicar con la nueva legislación. Si la pena está prevista con la nueva ley, no cabría revisarla. Es decir, si la pena impuesta con la antigua ley cabe en el nuevo código, la rebaja no debería aplicarse. Este experto afirma que una de las funciones de los jueces es valorar primero qué pena se le hubiera impuesto al reo con la nueva legislación en la mano y, una vez hecho esto, decidir si se puede aplicar una bajada de la condena. "Lo que vemos en algunas de las sentencias que han rebajado las penas es que esto no está ocurriendo", afirma.

Como ejemplo, el jurista pone la decisión de la Audiencia Provincial de Madrid de rebajar en dos años la pena a un padrastro que abusó sexualmente de su hijastra. El tribunal impuso primero una pena errónea, porque solo le sentenció a ocho años y no a diez al no aplicar el agravante de prevalencia contemplada ya en la anterior ley, lo que debería haber incrementado la condena en otros dos años. Pero luego, explica, aplica el mínimo legal para el delito de agresión sexual con la nueva ley (6 años) para beneficiar al reo. Es decir, en este caso la revisión del tribunal aplica al condenado una pena de un delito sin violencia e intimidación. "En este caso la rebaja de condena ha sido mecánica al aplicar la pena para un delito que no lo es, lo que demuestra, como mínimo, una falta de pericia judicial", añade Cancio.

La valoración de este jurista coincide con las apreciaciones del Ministerio de Igualdad, que afirma que existe una falta de formación en la judicatura y que la aplicación que muchos juzgados están haciendo de la norma en la revisión de condenas responde a estereotipos más que a decisiones judiciales razonadas.

¿Se olvidó el legislador de incluir una disposición transitoria?

Durante los últimos días, algunas voces han afirmado que si la ley del solo sí es sí hubiera incluido una disposición transitoria que impidiera o limitara la posibilidad de revisar condenas a la baja estas revisiones no hubieran ocurrido o al menos hubieran sido menores. Sin embargo, para los expertos consultados, la inclusión de esta disposición en la norma no es posible.

Para Adilia de las Mercedes, jurista especializada en género y Derechos Humanos, "incluso en el caso de que la Ley de Libertad Sexual hubiese incorporado una disposición transitoria, esta sería para otros aspectos porque jamás podría impedir la aplicación de un principio constitucional como el recogido en el artículo 9.3 de la Constitución que estipula la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables y su envés: la aplicación retroactiva de las leyes más benignas o favorables".

Tan ineludible es la aplicación de este principio que, si la norma la del solo sí es sí recogiera una disposición transitoria en el sentido que algunos comentan, España estaría vulnerando principios recogidos en las tratados internacionales que nuestro país está obligado a cumplir, añade esta jurista.

La misma opinión es compartida por Cancio, que afirma que Irene Montero o el Gobierno no puede contradecir en una ley principios recogidos en el Código Penal y en la Constitución.

¿El Poder Judicial no tiene nada que decir?

Sí. Tal como ha afirmado el Presidente del Gobierno este jueves, se espera que el Poder Judicial "unifique doctrina" en este caso, haciendo una llamada al Tribunal Supremo. Para Cancio, el papel del Poder Judicial es esencial, sobre todo en este cambio legal, porque no se trata de una mera rebaja de penas sino de la fusión de dos delitos distintos del anterior Código Penal. "Aunar criterios es clave", subraya. "La Sala II de lo Penal del Supremo puede y debe reunirse en Pleno para hacer un acuerdo jurisdiccional. No es vinculante, porque el Poder Judicial en España no es un órgano jerárquico, pero es clave que marque unas pautas para la interpretación de la nueva legislación", afirma.

¿Y la Fiscalía?

La mayor parte de las rebajas de condenas que se han conocido cuentan con el visto bueno de la Fiscalía. En este sentido, expertos consultados afirman que la Fiscalía también tiene un papel clave por cumplir y que esto podría realizarse de inmediato.

Para el jurista de la Universidad Autónoma, "lo que si puede hacer mañana mismo la Fiscalía General del Estado es emitir una circular para decirles a los fiscales de toda España que hagan su trabajo, y en qué sentido deberían aplicar la nueva norma. Ya van tarde, porque esta es una actuación que se podría haber hecho con antelación a la puesta en marcha de la ley". En este caso, la Fiscalía General del Estado es un órgano jerárquico, por lo que sus circulares deberían ser tenidas en cuentas por todos los fiscales.

¿Está suficientemente formada la judicatura en violencia?

Desde el Ministerio de Igualdad afirman que no se trata de agujeros o fallos en la ley, sino de una aplicación de la misma por parte de la judicatura. Reprochan al Poder Judicial emplearse en criticar la norma, pero no en la formación de jueces y juezas en perspectiva de género. "Lo que está ocurriendo es que hay jueces que no están cumpliendo la ley", ha afirmado este jueves la ministra Irene Montero.

"Nos ha pasado ya con los regímenes de visitas para maltratadores en la ley de Infancia y nos ocurre ahora con la del solo sí es sí". Montero se refiere al caso del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (CEDAW por sus siglas en inglés), que ha alertado a España en varias ocasiones sobre la necesidad de poner en marcha un sistema eficaz de formación de los operadores jurídicos para evitar que la justicia reproduzca estereotipos machistas y prejuicios. Montero ha afirmado que "lo que hará el Gobierno es aplicar la ley de Garantía Integral de la Libertad Sexual, que garantiza una formación obligatoria de todo el sistema de justicia".

El Consejo General del Poder Juridicial ha reaccionado a estas declaraciones en un comunicado en el que respalda a los jueces y expresa "su más firme repulsa a los intolerables ataques vertidos en las últimas horas contra los miembros del Poder Judicial por algunos responsables políticos".