Algunos aspectos controvertidos de la Ley de Infancia

El Proyecto de Ley de Protección Integral frente a la Violencia contra la Infancia asienta cuestiones relevantes como un tratamiento integral de esta violencia. Pero, para AGAMME, Algunos aspectos sobre los abusos sexuales a niños y niñas dejan la puerta abierta a la indefensión.

Estrela Gómez Viñas, Secretaria de LA Asociación Galega contra o Maltrato a Menores (AGAMME) 19 abr 2021 El Salto

El Proyecto de Ley de Protección Integral frente a la Violencia contra la Infancia aprobado el pasado jueves en el Congreso de los Diputados ha desatado una ola de felicitaciones y de visiones optimistas sobre la evolución en derechos de las víctimas menores de edad. Sería falso afirmar que dicho avance no se produce. Sin embargo, debemos mantener una actitud crítica.

Como logros, en esta ley se asientan cuestiones relevantes que como el tratamiento integral de la lucha contra la violencia, incluyendo prevención, mejora de la capacidad de detección, coordinación de los distintos organismos, sistematización de la recogida de datos, información, etcétera.

El proyecto de ley reconoce la necesidad de contar con servicios integrados por profesionales con formación específica en todos los ámbitos de atención a niños y niñas víctimas y testigos de delitos. Se regula con mayor claridad la necesidad de contemplar el derecho de los hijos e hijas de víctimas de violencia de género a recibir protección, al mismo tiempo que se contempla a las madres de niños y niñas asesinadas como víctimas. Se establece la denuncia como obligación de toda la ciudadanía, negándose la dispensa de denunciar a los familiares de las personas acusadas de delitos cometidos contra menores de edad, así como en determinados delitos como los de homicidio, de lesiones graves, de violencia habitual, contra la libertad y los delitos de tipo sexual.

Se fijan medidas concretas para facilitar la comprobación de los antecedentes penales de condenados por delitos sexuales y de trata contra menores de edad, la inhabilitación para el desempeño de actividades profesionales en puestos que requieran contacto habitual con menores de edad, tanto si estas actividades son retribuidas como si no. Se establecen también las responsabilidades de las entidades que incumplan sus deberes en este aspecto. El perdón de la víctima menor de edad no suspenderá el procedimiento penal ni la responsabilidad de la persona acusada.

Además, se establece el plazo de un año para aprobar normativa relativa a las medidas de contención y seguridad en centros de menores, así como una norma para la determinación de la edad acorde a los estándares internacionales. Otro avance es que se prohíbe la utilización del supuesto Síndrome de Alienación Parental (SAP) o cualquier planteamiento que sugiera manipulación del niño, niña o adolescente. Se refuerza el concepto de interés superior como principio que debe regir todas las actuaciones dirigidas a menores de edad.

Buena parte de los logros reposan en la existencia de una sentencia condenatoria, bien de violencia de género, bien de maltrato infantil o abuso sexual, es decir está en juego la calidad del sistema judicial

Sin embargo buena parte de los logros reposan en la existencia de una sentencia condenatoria, bien de violencia de género, bien de maltrato infantil o abuso sexual, es decir está en juego la calidad del sistema judicial, la adecuación de los medios técnicos, profesionales y materiales así como las garantías reconocidas a la víctima durante el procedimiento.

Por otra parte permanecen, a pesar de las sucesivas enmiendas y documentación presentadas desde el inicio del trámite de la Ley algunos aspectos muy preocupantes que facilitarán, salvo que se rectifique el texto durante su paso por el Senado, la aplicación del Síndrome de Alienación Parental y su terapia de la amenaza.

Analizando en primer lugar el primer aspecto, la mejora de las garantías de la víctima durante el procedimiento penal, es sorprendente que, existiendo una obligación de cumplimiento de la legislación europea relativa, por ejemplo, a los delitos sexuales contra menores de edad, el Gobierno siga mostrándose renuente a su transposición íntegra a nuestra normativa. Observamos que, aunque se determina la prueba preconstituida como la forma adecuada de obtener el testimonio de menores de 14 años —límite de edad cuestionable—, tal y como figura en el Proyecto de Ley se incumplirían algunos de los aspectos fijados por la Directiva Europea: por ejemplo, no se prevén medidas para evitar retrasos injustificados en su realización, ni se determinan las características materiales de los espacios en los que se deben realizar. Especialmente grave es que el Proyecto de Ley contemple la posibilidad de que, durante la declaración del niño o niña pueda estar presente el presunto agresor o en su defecto su representación letrada. La única medida que sería obligatorio aplicar sería evitar la “confrontación visual”. La Directiva Europea es clara al determinar que se evitará cualquier tipo de contacto, directo o indirecto.

Permitir que el presunto victimario de un delito sexual esté presente en la misma sala, quizá solo separado por un biombo, supone una barrera en ocasiones infranqueable para la víctima

Permitir que el presunto victimario de un delito sexual esté presente en la misma sala, quizá solo separado por un biombo, supone una barrera en ocasiones infranqueable para la víctima. De hecho, a día de hoy, la mayor parte de los juzgados españoles carecen de zonas de acceso y de espera, así como de salas de entrevista adaptadas y seguras para víctimas menores de edad. Esto se traduce en que, cuando acuden a prestar su testimonio, deban esperar en los propios pasillos en los cuales es imposible garantizar que no se producirá contacto con la persona acusada.

Otro de los asuntos problemáticos en este punto es considerar la infancia como un único estadio evolutivo. Una vez que la ley establece que todo niño o niña será escuchado en el ámbito penal sin límite de edad, es imprescindible adaptar los procedimientos a los distintos niveles de evolución, lo cual hace inevitable contar con profesionales expertos o expertas. El proyecto establece como una posibilidad el que se cuente con este tipo de apoyo profesional. Sin embargo, a nuestro juicio deben establecerse tramos de edad o evolutivos y los requisitos técnicos de la entrevista con víctimas en función de estos tramos. El hecho de ser interrogada por una persona no formada para ello supone para la víctima no solamente una mayor dificultad para dar cuenta de su relato de los hechos sino un riesgo mucho mayor de que la intervención sea dañina, causándole lo que se denomina victimización secundaria.

Por otra parte, existe una excepción para que la víctima sea llevada a juicio para declarar en sala, ante Juez, Fiscal, Secretario Judicial, abogados y acusado. Cuando la prueba preconstituida no reúna los requisitos y cause indefensión a una de las partes. En este caso la única precaución que será obligatorio cumplir será evitar la confrontación visual. Como posibilidad, pero no como obligación, se propone la utilización de tecnologías de la información y la comunicación para que la víctima pueda declarar sin estar en la sala.

Quedan por pulir algunos aspectos para la equiparación de nuestra legislación con la europea, de tal forma que se garanticen las condiciones de la declaración de la víctima o testigo menor de edad

Vemos pues que quedan por pulir algunos aspectos para la equiparación de nuestra legislación con la europea, de tal forma que se garanticen las condiciones de la declaración de la víctima o testigo menor de edad, mejorando así la posibilidad de lograr una sentencia condenatoria que permita acceder a los derechos reconocidos en el Proyecto de Ley. Relativo al segundo punto crítico, la presencia de artículos que facilitarían una aplicación subrepticia del supuesto síndrome, debemos tener en cuenta varias cuestiones potencialmente peligrosas.

El reconocimiento del estatus de Agente de la Autoridad a los Servicios Sociales, que pueden actuar sin regirse por principios de procedimientos y formales durante la situación de urgencia, permite a éstos determinar la situación de urgencia y adoptar las medidas que consideren sin limitaciones. Aunque posteriormente el juzgado deba ser informado y deba resolver formalmente, el hecho de haber iniciado la intervención sin regirse por principio alguno implica un grave riesgo para los derechos de las personas menores de edad. Es complicado, por otra parte, que el tribunal desdiga a los Servicios Sociales una vez hayan comenzado a actuar, teniendo en cuenta que se consideran el organismo específico.

La ley revisa la definición de situación de riesgo, incluyendo en ella los conflictos familiares y considerando como indicador de riesgo las situaciones de violencia de género –no olvidemos que el riesgo es la situación administrativa anterior al desamparo, que supone la retirada de la custodia-, poniendo en duda de esta forma la capacidad de las mujeres sometidas a violencia de hacerse cargo del cuidado de sus hijos e hijas.

La nueva definición de patria potestad establece que ambos progenitores decidirán conjuntamente el lugar de domicilio habitual de los hijos e hijas, sin contemplar excepciones como por ejemplo posibles situaciones de violencia en cuyo caso informar al presunto agresor del lugar de domicilio supone un riesgo para la víctima. Incluso, sin llegar a este extremo, supone una limitación de la libertad de la persona que ostente la custodia para tomar decisiones que podrían estar relacionadas con cuestiones laborales, familiares, etcétera.

El delito de Sustracción de menores pasa a incluir el cambio de domicilio habitual sin consentimiento del otro progenitor, lo que convierte en delito grave las acciones de madres de víctimas que procuran no exponer a sus hijos e hijas a la revictimización

El delito de Sustracción de menores pasa a incluir el cambio de domicilio habitual sin consentimiento del otro progenitor, así como el incumplimiento de medidas judiciales o administrativas, y debemos fijarnos en esta segunda parte —administrativas— por las concomitancias con casos como el de Irune Costumero. Esta modificación supondría convertir en delito grave las acciones que un número importante de mujeres víctimas y/o madres de víctimas se arriesgan a realizar con el fin de no exponer a sus hijos e hijas a la revictimización o la violencia cronificada. Por lo tanto, a este respecto, se criminaliza a estas madres en lugar de fortalecer su función protectora, cosa que sería posible añadiendo la excepción contemplada en el artículo 13 de la Convención de la Haya, según la cual los actos no serán punibles cuando se realicen con el fin de evitar un daño al niño o niña.

Para la determinación de las medidas en el procedimiento civil (custodia, régimen de estancia, visitas, etc) se oirá a los menores de edad “que tengan suficiente juicio”, lo cual entra en contradicción con lo expuesto al inicio de la Ley sobre la obligación de motivar todas las resoluciones en el interés superior del menor y para ellos oír y escuchar su voluntad. Más peligroso, y con tintes que nos recuerdan a ciertas teorías del ámbito del supuesto SAP, es el punto en cual se fija que se evaluará la relación entre los progenitores entre sí y con sus hijos. Es evidente que un progenitor que considera que el otro representa un peligro para su integridad y la de sus hijos o hijas va a presentar una actitud hostil que será evaluada de forma negativa. Es lo que se conoce como “teoría del kind parent” (“teoría del progenitor amable”), otro sucedáneo del supuesto SAP.

También en el ámbito civil, en situaciones de ruptura de pareja, se impulsan una serie de recursos como son los servicios de apoyo a las familias, puntos de encuentro familiar, recursos de atención y protección ante la violencia, gabinetes psicosociales y servicios de mediación y conciliación. Vayamos por partes. Para empezar, buena parte de estos servicios siguen siendo privados y subcontratados. En demasiadas ocasiones son sus informes uno de los puntos de apoyo que utilizan los juzgados para justificar medidas contra madres supuestamente alienadoras de sus hijos e hijas. Por otra parte, se ha sustituida la expresión Coordinadores Parentales, que se utilizó en el primer borrador, por otra aparentemente más inofensiva: servicios de conciliación. En el ámbito civil debemos imaginar qué son estos servicios porque como tales non están regulados, pero perfectamente podrían entenderse como recursos para conciliar en situaciones de alta conflictividad entre progenitores, ergo…

Incluso en cuanto a la adopción de medidas de protección a los niños y niñas víctimas de violencia de género, la Ley tiene sombras. Aunque se reconoce a los hijos e hijas de víctimas el derecho a recibir protección, al tiempo que se determina que tienen derecho a la recuperación, en cuanto a las medidas de protección se dice que cuando se adopte una orden de protección se suspenderá el régimen de visitas existan “indicios fundados de que los hijos e hijas menores de edad hubieran presenciado, sufrido o convivido con la violencia”. Por otra parte el juez podrá no acordarlas en base al interés superior del menor, previa evaluación de la relación paternofilial. Es decir, podrá no acordar ninguna, o sea, permitir visitas no supervisadas. En conclusión, no hemos extirpado este tipo de pensamiento según el cual el progenitor agresor puede ser al mismo tiempo necesario para el desarrollo de los hijos e hijas.

Nos preguntamos cómo se va a impedir que se siga formando a jueces, fiscales, abogados, forenses o trabajadores sociales desde nuestras propias universidades y colegios profesionales en teorías que abrazan ideas negacionistas de la violencia de género, la violencia sexual y el maltrato infantil

Para finalizar, aunque efectivamente se establecen medidas y recursos para mejorar la formación en todos los ámbitos profesionales relacionados con el sistema judicial, nos preguntamos cómo se va a impedir que se siga formando a jueces, fiscales, abogados, forenses o trabajadores sociales desde nuestras propias universidades y colegios profesionales en teorías que abrazan ideas negacionistas de la violencia de género, la violencia sexual y el maltrato infantil. Se fijan en sentido positivo cuáles serán las materias que deberán figurar en los programas pero no se establece ninguna precaución que limite la presencia de contenidos afines al supuesto Síndrome de Alienación Parental que con tanta sutileza logran introducir sus promotores bajo etiquetas como interés superior del menor, resolución de conflictos, prevención de violencia de género y maltrato infantil. Porque, de hecho, la ley prohíbe la utilización del supuesto Síndrome de Alienación Parental, pero al no definirlo, al no expresar punto por punto en qué consiste, cuáles son las partes de su “terapia”, la tarea de perseguirlo y erradicarlo va a ser empresa difícil, si no imposible.

La redacción de esta Ley podría suponer un cambio de rumbo y favorecer un tratamiento de la violencia cometida contra niños, niñas y adolescentes entendido de forma integral, respetuoso con las necesidades de cada víctima o testigo y acorde al marco europeo de justicia adaptada a la infancia. La Ley no podrá, por mucho que se pretenda, contentar a todos. Por lo tanto será necesaria una elección: abogar con determinación por erradicar prácticas profesionales poco rigurosas y que se basan en el prejuicio o, en caso de quedar con la actual redacción, conformarse con una mera declaración de intenciones que no provocará el cambio que el movimiento social reclama desde hace más de una década.