EL ENCADENAMIENTO DE CONTRATOS TEMPORALES EN EL REAL DECRETO LEY 5/2006.
CARLOS L. ALFONSO MELLADO
UNIVERSIDAD DE VALENCIA

1. LOS ORÍGENES DE LA REFORMA LEGAL

A) EL EXCESO DE TEMPORALIDAD Y DE ROTACIÓN DE CONTRATOS TEMPORALES

B) LA DIRECTIVA 1999/70/CE Y SU TRANSPOSICIÓN AL ORDENAMIENTO ESPAÑOL

C) EL INCREMENTO DEL EMPLEO ESTABLE COMO OBJETIVO DE LAS REFORMAS LABORALES A PARTIR DE 1997 Y LAS INSUFICIENTES MEDIDAS ADOPTADAS AL RESPECTO

D) EL TRATAMIENTO LEGAL EN LAS NORMAS PRECEDENTES DEL ENCADENAMIENTO DE CONTRATOS TEMPORALES Y LA INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL SOBRE LA CUESTIÓN

E) LOS ACUERDOS DE CONCERTACIÓN COMO ORIGEN INMEDIATO DEL REAL DECRETO LEY 5/2006 Y SU POSTERIOR TRAMITACIÓN PARLAMENTARIA

2. LAS MEDIDAS SOBRE ENCADENAMIENTO DE CONTRATOS TEMPORALES EN EL REAL DECRETO LEY 5/2006

A) EL REAL DECRETO LEY 5/2006 Y EL CAMBIO QUE SUPONE EN LAS POLÍTICAS EN MATERIA DE ESTABILIDAD EN EL EMPLEO

B) LA REGLA GENERAL SOBRE EL ENCADENAMIENTO DE CONTRATOS TEMPORALES Y SUS PROBLEMAS INTERPRETATIVOS

a) La necesidad de dos o más contratos temporales
b) La exclusión de ciertos contratos temporales
c) El carácter subjetivo de la medida
d) La necesidad de reiteración en "el mismo puesto"
e) La necesidad de reiteración "con la misma empresa^­
f) La duración de la reiteración durante 24 meses en un periodo de 30.
g) La necesidad de una aplicación sistemática y coherente de la medida y la pervivencia de las reglas tradicionales sobre causalidad y fraude de ley en la contratación temporal

C) LA REMISIÓN A LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA DE OTROS PROBLEMAS DE ENCADENAMIENTO DE CONTRATOS TEMPORALES

a) El aparente carácter imperativo de la remisión
b) La mención a la "utilización abusiva"
c) El ámbito de actuación de la negociación colectiva

D) EL ESPECÍFICO SUPUESTO DEL ENCADENAMIENTO DE CONTRATOS TEMPORALES EN LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

E) LA REPERCUSIÓN DE LAS LIMITACIONES AL ENCADENAMIENTO DE CONTRATOS TEMPORALES EN LAS EMPRESAS DE TRABAJO TE MPORAL

F) UNA VALORACIÓN A MODO DE RESUMEN

A) EL EXCESO DE TEMPORALIDAD Y DE ROTACIÓN DE CONTRATOS TEMPORALES

Pese a ciertos efectos modestos de las reformas precedentes, en el momento en el que se produce la reforma laboral de 2006, cualquier diagnóstico de la contratación en España sigue detectando un exceso de temporalidad, especialmente si se utilizan términos comparativos con otros estados europeos'. En efecto, los indicadores económico­sociales dados a conocer por el Consejo Económico y Social, cerrados a fecha 7 de junio de 2006, situaban un total de asalariados de 15.888.900 personas, de las que 10.593.000 tenían contrato indefinido y 5.295.900 contrato temporal. Es decir, un tercio de los asalariados estaba sometido a la temporalidad de su contratación laboral, cifra inusual en el marco europeo.

Es posible que estos datos no supongan una diferencia tan grande como la que revela la comparación estadística con las cifras de otros estados europeos pues, como se ha expuesto², en algunos sistemas de relaciones laborales la duración indefinida del contrato no va necesariamente unida a la estabilidad real de la relación laboral, como consecuencia de limitaciones en la aplicación de la protección frente al despido en atención a la dimensión de la empresa o a la duración de la relación laboral, pero aunque eso relativice algo las cifras, la tasa de temporalidad es exagerada, más aún si se atiende a la limitación legal que existe para la contratación temporal conforme al artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores (ET en lo sucesivo) y, sobre todo, si se anuda a la exagerada rotación y encadenamiento en la temporalidad que evidencia que los contratos temporales se realizan por duraciones muy cortas y, desde luego, muy alejadas de las necesidades productivas reales³.

No es extraño, pues, que el Gobierno fijase como objetivo esencial del proceso de diálogo que condujo a la reforma de 2006, la reducción de las tasas de temporalidad tal

' Como se ha expuesto nuestra tasa de temporalidad triplica la media europea. Al respecto, Lahera Forteza, J. "Límites novedosos en el encadenamiento de contratos temporales" en AA.VV. (Cruz Villalón, J. coordinador) La Reforma Laboral de 2006, Lex Nova, Valladolid. 2006, página 44.

- A1 respecto, Pedrajas Moreno, A., Sala Franco, T. y Valdés Dal-Ré, F. La Refórrna Laboral ?006, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2006, página 46, aunque señalando que incluso con este matiz nuestra tasa de temporalidad es exagerada y superior a la del conjunto de Europa.

³ A1 respecto son reveladores y a ellos me remito los datos que aporta Liceras Ruiz_ D., elaborados por el Gabinete Técnico Confederal de CC.00., y que figuran en "Un análisis sindical del Acuerdo para la mejora del crecimiento y el empleo", en Revista de Derecho Social, número 34, 2006. páginas 228 a 230. También sobre la consideración de la duración artificialmente reducida de los contratos temporales, por todos, Escudero Rodríguez, R. "El AIEE y su traslación legislativa: significación general y condieionantes específicos" en AA.VV. Las Reformas Laborales de 1997, Aranzadi. Madrid. 1998, página 2.

como declaraba en el documento que exponía su postura y un resumen de las alternativas a fecha octubre de 2005.

El exceso de temporalidad y de rotación y encadenamiento de contratos en nuestro sistema de relaciones laborales produce numerosos efectos perniciosos, no sólo laborales sino también en términos micro y macroeconómicos, desde problemas en la acción sindical, en la vida familiar, en la competencia razonable entre empresas, en la estabilidad emocional y social de las personas trabajadoras, hasta problemas de gasto público por la sobrecarga que implica para el sistema público de protección frente al desempleo.

Es lógico que se considere nociva esa situación, más aún si la misma profundiza en una dualización social que se viene detectando, no ya en los términos tradicionales de segregación laboral de la mujer, de los empleados del sector servicios y de ciertas zonas geográficas, a los que afecta más la tasa de temporalidad, lo que ya es especialmente preocupante 4, sino en la perspectiva novedosa que presenta la situación de los inmigrantes, sobre los que recae modernamente la mayor incidencia de temporalidad^s.

Las explicaciones para esta elevada tasa de temporalidad son muchas y muy diversas, habiendo sido abordadas en extenso en el Informe del Comité de Expertos para el diálogo social que, con el título de Más v mejor empleo en un nuevo escenario socioeconómico: por una ,flexibilidad y seguridad laborales efectivas, se dio a conocer en Enero de 2005 y que, sin duda, ha influido en los posteriores contactos que han conducido a la reforma laboral de 2006.

En todo caso conviene detenerse algo al respecto pues, posiblemente, la explicación de esta alta tasa de temporalidad sea compleja.

Sin duda influye en ella el sistema productivo que impera progresivamente en nuestra realidad y que se centra, y crece, en sectores de alta estacionalidad y poca estabilidad económica, de utilización intensiva de trabajo y escasa productividad y cualificación (sector servicios, especialmente vinculado al turismo y construcción)⁶, pero que influya no quiere decir que lo justifique.

⁴ Sobre el efecto de dualización en estos ámbitos véase Escudero Rodríguez, R. "El AIEE y su traslación legislativa: significación general y condicionantes específicos" op. cit., página 21.

⁵ Los contratos con inmigrantes han supuesto el 63% de toda la contratación temporal del año 2005, conforme a los datos aportados por Liceras Ruiz, D. en "Un análisis sindical del Acuerdo para la mejora del crecimiento y el empleo", op. cit. página 223.

⁶ A1 respecto son numerosas las opiniones. Por citar algunas, véase Cruz Villalón. J. "La Reforma Laboral de 2006 en el marco de la concertación social"_ en AA.VV. (Cruz Villalón, J. coordinador) La Reforma Labora! de 2006, op. cit. página 29; y Liceras Ruiz, D. "Un análisis sindical del Acuerdo para la mejora del crecimiento y el empleo", op. cit., páginas 222 y 223.

Se ha expuesto que también puede estar en el origen de esa elevada tasa de contratación temporal, reconociendo en todo caso su uso desviado, el temor a los costes del despido, para estas opiniones muy elevados en relación con la media europea, lo que ha llevado a proponer un acercamiento entre los costes de la finalización del empleo precario y los de la extinción del empleo estable, reduciendo los últimos', posición que se ha criticado por otras opiniones⁸. Conviene someter esta cuestión a un doble examen. Por un lado, parece claro que ese miedo existe; por otro, habría que convenir en que el mismo no está tan justificado pues la contraposición que habitualmente se hace entre los 8 días de indemnización por año que conllevan ciertos contratos temporales y los 45 días por año que implica el despido improcedente, no es adecuada. En efecto, esa contraposición omite que la indemnización de 45 días por año corresponde sólo al despido en el que el empleador no es capaz de evidenciar causa alguna para proceder al mismo o insiste en no ajustarse al procedimiento adecuado. Por el contrario, el despido con causa imputable a la conducta del trabajador no tiene coste y, a su vez, el despido por causas objetivas o de funcionamiento empresarial tiene un coste de sólo 20 días de indemnización por año de prestación de servicios, con un máximo de doce mensualidades y con la salvedad, frecuentemente omitida, pero muy importante, de que en las empresas de menos de 25 empleados, el 40% de ese coste lo asume en ciertos casos el Fondo de Garantía Salarial por lo que, en esos casos, la indemnización a abonar por el empleador desciende hasta 12 días por año, no más, y por lo tanto es muy similar a la de un contrato por obra o servicio o eventual. El miedo puede existir, pero un análisis correcto no encuentra serias razones para él en el coste económico. Se podrá discutir si los trámites para despedir son adecuados o no, se podrá discutir sobre la facilidad o no de demostrar las causas de despido, aunque personalmente creo que tampoco ahí existen excesivos problemas para un empleador correctamente asesorado, pero lo que resulta difícil de entender es el temor ante un coste del despido que sólo en

' En este sentido, por ejemplo, De la Villa Gil, L.E. "Acabar con el trabajo precario? Notas de urgencia a la reforma laboral de 2006", Revista General de Derecho del Trabajo r de la Seguridad Social, número 11, 2006, páginas 2 y 3, aunque matizando mucho la propuesta. Propuestas en este sentido. de regulación de contratos con menores costes de despido se presentaron en la mesa de negociación que condujo a la reforma de 2006 y, de hecho, están presentes en el contrato para el fomento de la contratación indefinida. ^s Liceras Ruiz, D. "Un análisis sindical del Acuerdo para la mejora del crecimiento y el empleo", op. cit. páginas 219 y 220.

En el fondo como ya expuso Alarcón Caracuel, M. R. "El fomento de la contratación indefinida y la facilitación del despido" en AA.VV. Las Reformas Laborales de 1997, op. cit. página 61, la vía de abaratar el coste del despido, matizadamente utilizada en la reforma de 1997, tiene evidentes límites, pues al final no se apreciaría la diferencia entre un contrato precario y un contrato indefinido con escasa o nula protección frente a la extinción.

ciertos casos, y precisamente ante la total falta de justificación o de forma del despido, aparece como elevado.

Por todo ello, reconociendo que la estructura productiva y el exagerado temor a los costes del despido pueden explicar algún comportamiento empresarial, lo cierto es que -

una parte considerable de la tasa de temporalidad sólo se explica por un uso desviado de las posibilidades legales de contratación temporal⁹, fundado directa o indirectamente en prácticas fraudulentas , desde el análisis jurídico, los efectos deben ser los mismos cuando el empleador acude directamente al fraude por voluntad de no cumplir la ley, como cuando acude a ese uso fraudulento por una cierta cultura de la precariedad, que le lleva a considerar indeseable el empleo fijo y mucho más flexible y acomodaticio a sus poderes el empleo temporal y precario o, simplemente, como medio de conseguir una amplia flexibilidad de salida, de cese del trabajador.

Esta exagerada utilización de los contratos temporales se reconoce en la declaración del Gobierno, en los acuerdos de los interlocutores sociales y en la propia exposición de motivos del Real Decreto-Ley 5/2006.

B) LA DIRECTIVA 1999/70/CE Y SU TRANSPOSICIÓN AL ORDENAMIENTO ESPAÑOL

El exceso de temporalidad, aunque presenta una especial incidencia en nuestro sistema de relaciones laborales, no es un problema exclusivamente español, como tampoco lo son los efectos negativos que de él se desprenden. Por eso, en el ámbito de la Unión Europea, los representantes de trabajadores y empleadores suscribieron el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, que se convirtió en norma comunitaria a través de la Directiva 1999/70/CE de 28 de junio, publicada el 10 de julio de 1999.

La pretensión de este Acuerdo es inequívoca, pues declara como su objeto (cláusula 1): a) Mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación.

b) Establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada.

Obviamente es esta segunda cuestión la que incide en las medidas ahora adoptadas.

`' Por todos, Tascón López, R. "Reformas en materia de contratación temporal", en AA.W. (Domínguez Fernández, J. J. director y coordinador), Aspectos puntuales de la Reforma Laboral de 2006, Laborum, Murcia, 2006, páginas 79 y 80.

Para conseguir este segundo objetivo, la cláusula 5 del Acuerdo dispone que, a efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, los estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán, de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:

a) Razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales.

b) La duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada.

c) El número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.

A1 mismo tiempo se dispone que los estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando resulte necesario, determinarán cuando los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada:

a) Se considerarán "sucesivos".

b) Se considerarán celebrados por tiempo indefinido.

La transposición de esta Directiva a nuestro ordenamiento se realizó en la reforma laboral de 2001, concretamente a través de la Ley 12/2001, de 9 de julio, precedida por el Real Decreto-Ley 5/2001, de 2 de marzo.

En realidad la transposición no introdujo directamente en la ley ninguna disposición sobre el encadenamiento que afectase a la duración máxima del total de los sucesivos contratos temporales o al número de renovaciones posibles, entendiendo muy posiblemente que como la directiva hacía mención a la necesidad de una o varias de las medidas que establecía y entre ellas estaba una que podía entenderse ya exigida en nuestra legislación, el sometimiento de la contratación de duración determinada a razones objetivas, en atención al régimen causal de la contratación temporal, no se necesitaban mayores reformas. En todo caso, a la altura del año 2001 era ya evidente que la reducción de la tasa de temporalidad, pese a las medidas introducidas en 1997, no se alcanzaba con la intensidad pretendida y, siquiera testimonialmente, la reforma legal modificaba el apartado 5 en el artículo 15 ET disponiendo, literalmente, que 'los convenios colectivos podrán establecer requisitos dirigidos a prevenir los abusos en la utilización. Sucesiva de la contratación temporal", lo que por cierto no añadía nada a lo que ya era posible, aunque, al menos, evitaba el problema planteado por el Real Decreto Ley 5/2001, que hacía alusión sólo a los convenios sectoriales, cuando era manifiesto que esas medidas se podían adoptar en convenios de empresa y de ámbito inferior.

De este modo se producía una transposición decepcionante de la mencionada Directiva, al remitir a la negociación colectiva medidas que debían haberse introducido directamente en la ley' ° porque, sin un compromiso firme de los negociadores, bien poco cabía esperar al respecto' ¹.

Pues bien, ahora, la introducción directa en la ley de medidas destinadas a combatir el encadenamiento y sucesión de contratos temporales, por más que puedan cuestionarse los términos concretos en que se ha hecho, supone una transposición más adecuada de la Directiva aludida y viene a superar las dificultades de lograr el efecto útil de una disposición de alcance general mediante la mera posibilidad que ofrece la negociación colectiva'², especialmente en una materia en la que la complejidad y la confrontación de intereses son patentes.

C) EL INCREMENTO DEL EMPLEO ESTABLE COMO OBJETIVO DE LAS REFORMAS LABORALES A PARTIR DE 1997 Y LAS INSUFICIENTES MEDIDAS ADOPTADAS AL RESPECTO

Otro elemento a tener en cuenta como precedente de la reforma y que permite situar en sus exactos términos la misma y, por ello, servir como elemento interpretativo de las medidas establecidas, es la continuidad y a la vez parcial rectificación de la dirección iniciada claramente en la reforma laboral de 1997.

En efecto, a partir de esa reforma laboral y frente a unos quince años de tolerancia absoluta, e incluso fomento de la contratación temporal como alternativa al desempleo.

" Por todos Escudero Rodríguez, R. "Propósitos y despropósitos de la reforma laboral de 2001", en Relaciones Laborales, número 10. 2001, páginas 111 y 112.

~ ~ Como se expuso nada más producirse la reforma por ejemplo en Desdentado Bonete, A. "La reforma de la contratación temporal en la Ley 12/2001" en AA.VV. (García-Perrote Escartín, I., coordinador) La Reforma Laboral de 2001 y el Acuerdo de Negociación Colectiva para el año 3003, Lex Nova, Valladolid, 2002, páginas 69 y 70. En la misma obra, en mi análisis "El Acuerdo sobre negociación colectiva para el año 2002 (ANC-2002)", ya se destacaba que el citado Acuerdo se limitaba a recordar las posibilidades existentes, sin ofrecer fórmulas concretas. pese al importante papel que al respecto podía haber jugado la negociación colectiva si hubiese habido un compromiso firme de los negociadores en tal sentido. Véanse páginas 324 a 326.

'² Como se ha expuesto, por ejemplo. por Lahera Forteza, J. "Límites novedosos en el encadenamiento de contratos temporales", op. cit. página 51 y por Pérez Rey. J. en su excelente análisis "El Acuerdo para la mejora del crecimiento y del empleo: primeras reflexiones acerca de su contribución a la calidad del trabajo", en Revista de Derecho Social. número 34, 2006. páginas 255 y 256.

bien conscientemente y deseando los efectos que ello producía en el sistema de relaciones laborales, o bien asumiéndolos como un mal menor y como la única vía para la creación de empleo, con el Acuerdo Interconfederal para la Estabilidad en el Empleo (AIEE) se inician una serie de acuerdos, declaraciones y medidas legislativas que reivindican la necesidad de apostar por el empleo estable y reducir las tasas de temporalidad. Se ha señalado, y es cieno, que el mes de abril de 1997, en el que se suscribió el citado Acuerdo, fue una fecha clave y determinante en el panorama de la contratación laboral española pues, por primera vez, se produjo la coincidencia de empleadores y representantes de los trabajadores, a través de sus organizaciones más representativas, en la crítica de los excesos de la temporalidad y en la búsqueda de una estrategia común para combatirla' ³.

Es cierto que no puede decirse que la reforma laboral de 1997 supusiese un enfrentamiento absoluto y total con la línea de flexibilidad seguida hasta ese momento y por tanto, como se ha expuesto ¹⁴, no puede señalarse que fuese una reacción abierta contra la precedente reforma de 1994, abiertamente flexibilizadota, pero sí, al menos, lo fue en materia de contratación temporal ante la firme decisión de apostar por el empleo estable, aunque ello fuese más contundente en las declaraciones que en las medidas adoptadas.

En esa línea apuntada por la reforma de 1997 han continuado las sucesivas reformas laborales y los acuerdos de los agentes sociales¹⁵, que alcanzan un momento culminante con la Declaración para él dialogo social de 2004 que, en el documento "Competitividad, Empleo Estable y Cohesión Social", confirma el diagnóstico sobre el exceso de temporalidad y la importancia de conseguir un empleo más estable y de más calidad, constituyendo el antecedente inicial de la actual reforma legal.

Ahora bien, lo cierto es que, como expuse al principio, ninguna de estas declaraciones, acuerdos y reformas, consiguió un efecto considerable y real sobre la reducción de la tasa de la temporalidad, lo que apuntaba a que las medidas existentes eran insuficientes. Ni el contrato para el fomento de la contratación indefinida jugaba los efectos esperados, ni la incentivación de la contratación indefinida contribuía a alterar las

13 Como señalan, Pedrajas Moreno, A., Sala Franco, T. y Valdés Dal-Ré, F. La Reforma Laboral 2006, op. cit. página 48

14 Escudero Rodríguez, R. "El AIEE y su traslación legislativa: significación general y condicionantes específicos", op. cit. página 26

15 En aras a la brevedad remito al breve y clarificador resumen que efectúa Pérez del Rey, J. "El Acuerdo para la mejora del crecimiento y del empleo: primeras reflexiones acerca de su contribución a la calidad del trabajo", op. cit. páginas 246 a 249,sobre las reformas de 1997 y 2001 en orden a la apuesta matizada por el empleo estable y a la escasa eficacia de las medidas.

prácticas empresariales y ni siquiera la vía del encarecimiento, muy matizado, de la cotización por desempleo de los contratos temporales surtía efectos.

Si a ello se une una interpretación jurisprudencial en exceso flexible de la causalidad en la contratación temporal, que incluso en materia de contratación temporal para obra o servicio vinculada a la supuesta temporalidad de una contrata o subcontrata puede resultar absolutamente descausalizadora, si se tiene en cuenta que, conforme a la Directiva antes citada y como se desprende de nuestra legislación, la causa que permite la contratación temporal es objetiva, mientras que en muchas contratas y subcontratas el elemento de temporalidad que se introduce no tiene ninguna base objetiva, sino que depende exclusivamente de la voluntad subjetiva de los dos empresarios implicados en el contrato mercantil que la articula, es fácil entender que, en tanto no se profundizase por otra vía, el efecto esperado, la reducción de la temporalidad, no se alcanzaría. Insistir en las mismas medidas, normalmente, conduciría a los resultados ya conocidos.

La opción por la estabilidad en el empleo, que se mantiene, y la necesidad de experimentar alternativas más eficaces para conseguirla que las hasta ahora introducidas, constituyen, al menos en cuanto comento, una de las explicaciones de la reforma y de la introducción de medidas en orden a la limitación del encadenamiento de contratos temporales, conclusión que, como ya expuse, ha de servir necesariamente de elemento interpretativo para conseguir que la medida despliegue, realmente, la eficacia esperada.

D) EL TRATAMIENTO LEGAL EN LAS NORMAS PRECEDENTES DEL ENCADENAMIENTO DE CONTRATOS TEMPORALES Y LA INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL SOBRE LA CUESTIÓN

Las normas legales precedentes no contemplaban la sucesión contractual hasta la reforma del 2001 que introdujo la posibilidad, que en realidad ya existía, de que la negociación colectiva introdujese límites al respecto. Lo legalmente determinante era la causalidad y, por tanto, no había ningún límite al encadenamiento de contratos siempre que todos ellos respondiesen a una de las causas legalmente previstas de contratación temporal.

Así lo entendía la jurisprudencia que estableció y mantiene con claridad que la mera sucesión de diversos contratos temporales no constituye fraude de ley, si cada contrato se concertó mediando causa legal y ajustándose a lo dispuesto en su normativa reguladora 1 6.
Ahora bien, en justa correspondencia con el valor atribuido a la causalidad, la jurisprudencia también entendió que, ante una cadena de contrataciones temporales, y como regla general, el carácter fraudulento de un contrato arrastra a todas las
contrataciones posteriores, entendiendo que el contrato fraudulento generó una situación de fijeza a la que el trabajador no puede renunciar, por lo que sucesivas contrataciones temporales no pueden perjudicar tal condición. Desde esta perspectiva la jurisprudencia entendía, y entiende, que ante una cadena contractual no es posible, salvo supuestos excepcionales, limitar el análisis de la causalidad al último contrato celebrado, especialmente cuando se aprecia una esencial unidad del vínculo contractual, que es clara cuando entre los sucesivos contratos no ha existido solución de continuidad o ésta ha sido inferior a 20 días, pero que no se impide por el hecho de que la interrupción pueda haber sido mayor, pues precisamente ésta puede haber sido una de las medidas empleadas para dificultar la lucha contra el fraude1 7.

Además, la Ley de Procedimiento Laboral contempla, en su artículo 145 bis, la posibilidad de que la entidad gestora de las prestaciones de desempleo cuestione la legalidad de una cadena de contratos temporales, aunque sólo a efectos de declarar la responsabilidad de la empresa sobre las prestaciones de desempleo abonadas al trabajador, si se acreditaba que la cadena contractual era abusiva o fraudulenta, lo que ha de reconducirse, sin duda, a las previsiones legales sobre causalidad y duración de los contratos temporales.

Así pues, los fenómenos de encadenamiento contractual sólo se valoraban jurisprudencialmente desde la perspectiva del análisis de la causalidad o no de los sucesivos contratos, sin que, en sí misma considerada, la serie sucesiva de contratos plantease problema alguno.

" A1 respecto, entre otras muchas, SSTS de 10 de noviembre de 1994, u.d., RJ 8604; de 4 de julio de 1994, u.d., RJ 6332; de 28 de febrero de 1994. RJ 1528 y de 29 de diciembre de 1995, u.d.. RJ 9847.

" Como se resume, entre otras muchas en SSTS de 29 de mayo de 1997, u.d.. RJ 4473; de 20 de febrero de 1997, u.d., RJ 1457; de 21 de febrero de 1997, u.d., RJ 1572; de 25 de marzo de 1997, u.d.. RJ 2619; de 5 de mayo de 1997, u.d., RJ 3654; de 29 de mayo de 1997, u.d., RJ 4471; de 2 de julio de 1997, u.d., RJ 5560; de 17 de noviembre de 1997, u.d., RJ 8425; de 28 de noviembre de 1997, u.d., RJ 8632; de 3 de abril de 1998, u.d., RJ 3260; de 21 de abril de 1998, u.d.. RJ 3727; de 23 de abril de 1998, u.d.. RJ 3733; de 6 de julio de 1998, u.d., RJ 7010; de 25 de marzo de 1999, u.d.. RJ 3516; de 10 de diciembre de 1999. u.d., RJ 973 1; de 21 de marzo de 2002, u.d., RJ 3817; de 22 de abril de 2002, u.d.. RJ 7796.

Ésta es la perspectiva que ahora se modifica porque el encadenamiento de contratos temporales va a producir efectos en orden a la fijeza en ciertos casos, pese a que, en sí misma, la cadena de contrataciones no haya incurrido en fraude alguno.

E) LOS ACUERDOS DE CONCERTACIÓN DE 2006 COMO ORIGEN INMEDIATO DEL REAL DECRETO LEY 5/2006 Y SU TRAMITACIÓN PARLAMENTARIA Tras la Declaración para el diálogo social de 2004 y el informe del Comité de Expertos para el diálogo social las partes, en este caso el Gobierno y las organizaciones sindicales y empresariales más representativas del ámbito estatal suscribieron el 9 de mayo de 2006 el Acuerdo para la mejora del crecimiento y del empleo. Este Acuerdo se sitúa como el origen inmediato y natural del Real Decreto-Ley 5/2006, en cuanto que el Gobierno, como ha sido habitual en los últimos episodios de reforma laboral, lo que ha hecho es convertir en norma y mediante la relativamente excepcional, aunque en estos casos habitual, vía de publicación de un Real Decreto-Ley, las previsiones negociadas, que en este caso comprendían, en bastantes supuestos, redacciones concretas de las modificaciones legales que debían introducirse, y en concreto, en la materia que analizo, buena parte de lo regulado estaba ya redactado literalmente en el citado Acuerdo.

No voy a detenerme en el debate sobre la utilización de la fórmula del Real Decreto­ Ley'⁸, sobre todo porque éste que me ocupa ha sido convalidado mediante resolución del Congreso de los Diputados de 29 de junio de 2006 y porque, como también ha sido habitual en supuestos precedentes, además de la convalidación se ha producido la toma en consideración por vía de urgencia del citado Real Decreto-Ley como proyecto de ley, lo que está en trámite parlamentario en estos momentos.

En todo caso quiero resaltar algunas cuestiones al respecto:

la) Que la Declaración para el diálogo social de 2004 parece iniciar una nueva etapa de concertación social, en la que no sólo se negocian acuerdos concretos. sino que se abre una vía generalizada de diálogo social, en la que se normaliza, aparentemente, la coexistencia de acuerdos con otros instrumentos declarativos que fijan, sólo, grandes directrices de actuación o diagnósticos sobre problemas generales. Además el diálogo se abre a numerosas cuestiones, con una perspectiva de globalidad, por lo que se mantiene un cierto contacto permanente que se va plasmando en numerosos Acuerdos sobre muy

" Véanse las críticas y el debate sobre su utilización, demasiado habitual, por ejemplo en Fernández Domínguez, J. J. "Presentación", en AA.VV. (Fernández Domínguez, J. J., director y coordinador) Aspectos puntuales de la Reforma Laboral de 2006, op. cit. páginas 15 y siguientes y Cruz Villalón, J. "La Reforma Laboral de 2006 en el marco de la concertación social", op. cit. páginas 32 y siguientes.

diversos temas, pero que no aparecen materialmente como algo aislado, sino que encuentran su mayor sentido en ese marco relativamente permanente de concertación¹⁹, al que, además, se suma el Gobierno.

2") Que en la medida que el Real Decreto-Ley parte de los acuerdos alcanzados, es un texto de equilibrio y de ahí alguna de las insuficiencias que pondré en evidencia, en cuanto que posiblemente no fue posible negociar más allá de lo que existe °. Se contrapone así el efecto positivo de que estemos ante un texto acordado, ante legislación negociada, con los problemas que plantea, que se han apreciado claramente en reformas precedentes, la necesidad de alcanzar un acuerdo que puede hacer que las medidas acordadas no sean suficientes para alcanzar los objetivos declarados.

3a) Que, en todo caso, aunque el Real Decreto-Ley nazca del Acuerdo citado, se independiza relativamente de él, en cuanto es el Gobierno el que instrumenta las medidas acordadas y posteriormente los órganos parlamentarios los que, en su caso, las aprobarán o rectificarán. En este sentido, aunque es cierto que el Real Decreto-Ley 5/2006 pone "en ejecución, de forma urgente"'¹ el citado Acuerdo, no es menos cierto que se introduce alguna medida no existente en él como, por ejemplo y en lo que hace al objeto de mi estudio, los efectos del encadenamiento de contratos en las Administraciones Públicas ², sobre los que nada se decía en el Acuerdo, omisión que se solventa en la norma de forma polémica.

2. LAS MEDIDAS SOBRE ENCADENAMIENTO DE CONTRATOS TEMPORALES EN EL REAL DECRETO LEY 5/2006

A) EL REAL DECRETO LEY 5/2006 Y EL CAMBIO QUE SUPONE EN LAS POLÍTICAS EN MATERIA DE ESTABILIDAD EN EL EMPLEO

'9 A1 respecto me remito a las consideraciones acerca de esta nueva forma o etapa de concertación social que realizan Pedrajas Moreno, A., Sala Franco, T. y Valdés Dal-Ré, F. La Reforma Laboral 2006. op. cit. páginas 24 y siguientes, y Cruz Villalón, J. "La Reforma Laboral de 2006 en el marco de la concertación social", op. cit. páginas 15 y siguientes.

'° Como muy gráficamente expone la presidenta del Consejo Andaluz de Relaciones Laborales, Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, Mercedes, en "Una reforma equilibrada y coherente" en el Boletín Irz_fornzrzativo del Consejo Andaluz de Relaciones Laborales, número 4 de 2006. "no es este, obviamente, ni cl acuerdo que hubiesen ni el documento que habrían reclamado unilateralmente los sindicatos, deseado exclusivamente nuestros empresarios ".
~~ Como se apunta en AA.VV. Reforma Laboral 2006, Ed. Francis Lefebvre, Madrid, 2006. página 9.

" En general la omisión en el Acuerdo de medidas acerca de la contratación temporal en la Administración fue denunciada como una de las carencias significativas del mismo, como puede verse en Pérez del Rey, J. "El Acuerdo para la mejora del crecimiento y del empleo: primeras reflexiones acerca de su contribución a la calidad del trabajo", op. cit. páginas 259 y 260.

Como ya expuse, entre los precedentes de este Real Decreto-Ley se encuentran, sin duda, la excesiva tasa de temporalidad y el relativo agotamiento de un cierto modelo, en cuanto que, la mera incentivación de la contratación indefinida y una moderada reducción de la protección por despido, no surtían los efectos previstos de reducción de la temporalidad.

Por primera vez se adoptan medidas más intensas en relación con lo que parece como el problema más importante que evita ese descenso de la tasa de temporalidad: la realidad de que muchas necesidades de trabajo permanentes de las empresas se cubren mediante formas de contratación temporal, forzando o ignorando abiertamente las exigencias causales de la misma.

Una vez que se ha reconocido este problema, podría actuarse en tres direcciones:

a) El reforzamiento de la causalidad, al efecto de evitar usos desviados o interpretaciones jurisprudenciales descausalizadoras.

b) La limitación del encadenamiento de contratos con un mismo trabajador, entendiendo que, a partir de un cierto límite temporal, las necesidades empresariales pueden considerarse permanentes y deben ser atendidas con un trabajador indefinido, por más que hasta ese momento la empresa haya podido justificar las sucesivas contrataciones temporales, bien utilizando flecos sueltos en la causalidad, bien forzando las exigencias causales de la ley o bien, directamente, por la imposibilidad de control administrativo y la inexistencia de reclamación del trabajador, que no siempre es fácil ante el temor a la perdida del puesto de trabajo.

c) La limitación de la sucesión o rotación de trabajadores temporales en un mismo 0 similar puesto de trabajo, supuesto sobre el que puede repetirse cuanto se ha dicho en relación con el anterior.

Lo deseable, para conseguir la máxima eficacia, es que se hubiese actuado en las tres direcciones, pero posiblemente esperar eso de un texto acordado hubiese sido excesivo. El Real Decreto-Ley renuncia a actuar sobre la causalidad, que se mantiene sin modificaciones en los términos conocidos, aunque despareciendo el contrato de inserción y ampliándose las posibilidades de suscribir todavía contratos para el fomento de la contratación indefinida.

Sí que actúa, aunque con problemas aplicativos que analizaré seguidamente, sobre el encadenamiento de contratos con un mismo trabajador, sobre el encadenamiento subjetivo.

Por el contrario y pese a que, una vez que se había actuado sobre ese encadenamiento, lo lógico era esperar que se actuase también sobre la rotación de trabajadores en un mismo puesto, sobre el encadenamiento objetivo`³, en este caso la norma se limita a remitir la cuestión a lo que pueda acordarse en la negociación colectiva, lo que parece ciertamente insuficiente e incluso puede conducir a un efecto perverso, fomentando la rotación de trabajadores para que no se alcancen los límites temporales con un mismo trabajador que conducirían a la aplicación de las previsiones sobre el encadenamiento subjetivo²⁴.

En cualquier caso, pese a estas limitaciones, no deja de ser cierto que por primera vez se ataca, aunque más modestamente de lo que hubiese sido deseable, el exceso de temporalidad y el uso de contratación temporal en tareas permanentes.

Si esto implica una decisión consciente de las organizaciones sindicales y empresariales, representa, sin duda, un cambio positivo en las medidas contra el exceso de temporalidad; lo que hay que esperar ahora es coherencia con lo acordado y normado, para que, si la modestia de las medidas impide que tengan efectos considerables, se persista y profundice en la misma dirección, que es la única que, creo, puede conducir realmente a la disminución de la exagerada tasa de temporalidad existente.

B) LA REGLA GENERAL SOBRE EL ENCADENAMIENTO DE CONTRATOS TEMPORALES Y SUS PROBLEMAS INTERPRETATIVOS

El artículo 12.dos del Real Decreto-Ley 5/2006, reforma el artículo I S del Estatuto de los Trabajadores, concretamente su apartado 5.

La regla general sobre el encadenamiento subjetivo de contratos se contiene en el primer párrafo de ese nuevo apartado 5 y literalmente transcrita establece que: "sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 2 y 3 de este artículo, los trabajadores que en un período de treinta meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo puesto de trabajo, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a

-' Lo que podía haberse hecho siquiera mediante una regulación supletoria para el caso de que la negociación colectiva no abordase el tema, como apunta, insistiendo en la necesidad de haber entrado a regular este encadenamiento objetivo. Pérez del Rey, J. "El Acuerdo para la mejora del crecimiento y del empleo: primeras reflexiones acerca de su contribución a la calidad del trabajo", op. cit. páginas 256 y 257.

'4 Como expone De la Villa Gil, L. E. "Acabar con el trabajo precario`? Notas de urgencia a la reforma laboral de 2006", op. cit. página 8.

2' Como se señala en el editorial de la Revista de Derecho Social, número 34, 2006, que introduce también una valoración general del Acuerdo a la que me remito.

disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración determinada, adquirirán la condición de trabajadores ,fijos ".

Estas previsiones han de completarse con otras a las que aludiré, pero esa es la regla esencial en materia de encadenamiento subjetivo de contratos temporales.

Lo cieno es que, conforme a esta regulación, en determinado momento el trabajador alcanza la condición de fijo y por tanto se establece, sin duda, un límite máximo de la temporalidad que puede alcanzar la relación entre un trabajador y una empresa, pero lo cierto es que los condicionantes para que opere esa transformación son tantos que se plantean numerosos problemas interpretativos que expondré y que, en algún caso, se ha considerado que, con una determinada interpretación, podrían convertirse en una autentica vía de escape a la aplicación efectiva de la medida.

En cualquier caso, lo que sí debe resaltarse es que la norma no prevé el efecto de la fijeza cuando se detecte alguna irregularidad en los contratos o se pueda entender suscrito alguno de ellos en fraude de ley. No es eso lo que persigue, sino que pretende concretar directamente un límite máximo al encadenamiento subjetivo de contratos temporales.

Por ello, aunque todos esos contratos se ajusten a las reglas sobre causalidad y a cualquier otro condicionante o exigencia legal, alcanzado el tope temporal establecido el trabajador deberá considerarse como fijo en la empresa, efecto que se produce automáticamente y que jugará directamente, en su caso, si el trabajador lo reclama en una acción al respecto o, indirectamente, si alega tal circunstancia en una acción de despido ante su cese en la empresa por extinción de un contrato temporal, ya que no hace falta para que opere el efecto una petición previa expresa del trabajador en tal sentido. Estamos ante un efecto legalmente imperativo, ante una novación "ex lege" y, por ello, con o sin petición previa, alcanzado el plazo legalmente previsto y cumplidos los demás condicionantes legales, el trabajador debe entenderse, ya y sin más trámite, como fijo de la empresa en la que está efectivamente prestando servicios. Debe rechazarse, pues, cualquier interpretación que pretenda que, alcanzado ese límite, la conversión pueda no operar si se demuestra que hubo una causa cierta y real que justificaba la cadena contractual²⁷ porque, como se ha dicho, la medida ahora introducida no se vincula al fraude, sino a la mera superación de un lapso temporal con

-~ A1 respecto, Pérez del Rey, J. "El Acuerdo para la mejora del crecimiento y del empleo: primeras reflexiones acerca de su contribución a la calidad del trabajo", op. cit. página 257.

17 Interpretación suscitada en AA.VV. Reforma Laboral 2006. Ed. Fransic Lefebvre, op. cit. página 52.

ciertos condicionantes. Para los supuestos de fraude, como diré, perviven las soluciones tradicionales.

Un problema adicional es que la transformación podrá derivar en diferentes contratos indefinidos en atención a la relación mantenida; así podrá ser un contrato indefinido a tiempo completo, a tiempo parcial, de fijo discontinuo o incluso, si la transformación se acuerda entre las partes antes de que opere automáticamente, no debe descartarse que se pueda suscribir un contrato para el fomento de la contratación indefinida'⁸

.
Los problemas interpretativos que plantea la norma son los que a continuación expongo.

a) La necesidad de dos o más contratos temporales

El precepto reformado persigue el encadenamiento de contratos temporales; por ello, en buena lógica, exige una reiteración en la contratación, esto es, que al menos el trabajador haya sido contrato temporalmente dos veces.

Aunque se alcance el límite temporal antes citado y que posteriormente se analizará, si el trabajador ha sido contratado una única vez por la empresa, lo que puede ocurrir sustancialmente en un contrato para obra o servicio si estos son de larga duración - los de interinidad como se verá quedan fuera de la aplicación del precepto -, no habrá problemas para que la relación se siga considerando temporal pese a que se prolongue más del período citado. Es más, ello es perfectamente razonable si se tiene en cuenta que existen obras o servicios de prolongada duración pero que no implican necesidades permanentes para la empresa, por lo que no se fuerza la causalidad ni se precariza el empleo por el hecho de anudar la duración del contrato a la de esa obra o servicio.

La limitación aparece, pues, como razonable, aunque tiene un efecto inducido y es que no se utiliza, lo que podía haberse hecho, para limitar la contratación temporal vinculada a las contratas o subcontratas. En la medida que en estas situaciones la jurisprudencia ha legalizado la utilización del contrato para obra o servicio determinado, es muy posible que el trabajador mantenga prolongadas temporalidades en atención a un único contrato, en cuyos efectos se van subrogando diferentes empresas. La norma podía haberse aplicado también en estas situaciones, pero la opción no ha sido esa y a

'8 A1 respecto Lahera Forteza, J. "Límites novedosos en el encadenamiento de contratos temporales" , op. cit., página 64.

ello hay que estar, por más que lo deseable era que, salvo supuestos especialísimos, se hubiese fijado un límite absoluto a cualquier forma de temporalidad 29 .

Lo que sí debe apuntarse es que la existencia de dos o más contratos comprende a los contratos efectuados bajo cualquiera de las formas o modalidades posibles, salvo lo que luego se dirá, y a las contrataciones directas o a las que se realicen a través de empresas de trabajo temporal y de los consiguientes contratos de puesta a disposición suscritos entre éstas y los empresarios usuarios.

Con la generalidad de estas previsiones se pretende reforzar la aplicación de la medida y evitar una fácil maniobra de elusión combinando contrataciones bajo diversas foi7nas o modalidades, o directas y a través de empresas de trabajo temporal.

Además la norma juega tanto en la relación laboral ordinaria, como en todas las relaciones laborales especiales que se remitan en materia de contratación a la aplicación del Estatuto de los Trabajadores^3o.

b) La exclusión de ciertos contratos temporales

Pese a la generalidad de la medida comentada, ésta no es absoluta sino que cuenta con dos tipos de excepciones. Unas por razones materiales y otras por razones temporales Las excepciones por razones materiales se contienen en el tercer párrafo del nuevo apartado 5 del artículo 15 del ET, que señala que las reglas sobre encadenamiento contractual establecidas en ese apartado no se aplican a los contratos formativos, de relevo o interinidad.

En consecuencia, los periodos trabajados bajo alguna de estas modalidades contractuales no computan a efectos de determinar si se han superado o no los limites temporales establecidos para el encadenamiento de contratos temporales.

La medida puede ser objetable, especialmente en el caso de los contratos formativos^3l, pero puede encontrar una explicación social, no jurídica. En efecto, aunque la medida

29 Como se postula. por ejemplo, en Tascón López, R. "Reformas en materia de contratación temporal", op. cit. páginas 88 y 89. También otras opiniones manifiestan su relativa frustración por el hecho de que no se haya abordado el problema de la temporalidad vinculada a las contratas cuando se expresa en un único contrato. A1 respecto, por todos, Pérez del Rey, J. "El Acuerdo para la mejora del crecimiento y del empleo: primeras reflexiones acerca de su contribución a la calidad del trabajo", op. cit. página 257.

^3° Como con acierto apunta Lahera Forteza, J. "Límites novedosos en el encadenamiento de contratos temporales" , op. cit., página 57.

'] A1 respecto, con apoyo en las conclusiones del Comité de Expertos, Tascón López, R. "Reformas en materia de contratación temporal", op. cit. páginas 90 a 92.

En todo caso la Directiva 1999/70!CE, pernite, precisamente, que los Estados, dejen fuera de su aplicación (cláusula 2 del Acuerdo europeo), previa consulta con los interlocutores sociales. o que estos prevean que el Acuerdo no se aplique a las relaciones de formación profesional inicial y de aprendizaje.

sobre encadenamiento contractual no se vincula jurídicamente al fraude, socialmente deriva, al menos parcialmente, de la realidad de que temporalidades tan prolongadas y mediante diversos contratos responden, muy frecuentemente, a fraudes muy bien encubiertos o dificilmente demostrables. Frente a esa idea, sobre los contratos de trabajadores interinos, los contratos formativos y los de relevo, creo que la sensibilidad social es que no existe mucho fraude'', más bien lo contrario, se realizan pocos contratos de relevo, menos de lo que sería razonable, y muchas situaciones formativas, que deberían responder a un contrato, se encubren, aunque no puede generalizarse al respecto, bajo otras fórmulas: algunas becas, ciertas prácticas educativas, etc.

Es posible que estas consideraciones hayan pesado para dejar fuera de la aplicación de la norma a estas contrataciones que, además, en muchos casos pueden ser, ya de por sí, prolongadas. En todo caso es innegable que en estos casos se alarga considerablemente el período necesario para que el trabajador alcance la fijeza "ope legis".

En segundo lugar, por razones temporales, la Disposición Transitoria Segunda del Real Decreto-Ley 5/2006 señala que, lo dispuesto en materia de encadenamiento de contratos, se aplicará a los contratos suscritos con posterioridad a la entrada en vigor de la norma y también se tomará en consideración el contrato que el trabajador tuviese vigente en el momento de esa entrada en vigor.

De esta forma toda la cadena de contratos que pudiera haber existido con anterioridad es irrelevante a efectos de determinar si se alcanza o no el máximo de duración ya señalado. Esas contrataciones previas, una vez que el trabajador alcance la fijeza, pueden tener efectos a la hora de determinar su antigüedad en la empresa, pero desde luego no computan a los efectos del límite legalmente previsto al encadenamiento subjetivo de contratos temporales.

Por otro lado, como es obvio, el contrato que estuviese vigente en el momento de la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 5/2006, computará salvo que sea un contrato formativo, de interinidad o de relevo pues, de serlo, prevalece la regla especial de que estos no se consideran a efectos del encadenamiento contractual y la posibilidad de alcanzar la fijeza.

También, en atención a las reglas sobre duración de la temporalidad, es evidente que no se requiere que los contratos sean sucesivos, sino que entre ellos pueden existir interrupciones y que es indiferente que los contratos temporales hayan sido a tiempo

³' Véase Lahera Forteza, J. "Límites novedosos en el encadenamiento de contratos temporales" , op. cit., páginas 55 y 56.

completo o a tiempo parcial. Todos se tomarán en consideración salvo las excepciones expresamente previstas.

c) El carácter subjetivo de la medida

Como se ha venido diciendo, la medida se aplica al encadenamiento subjetivo de contratos temporales. En este sentido sólo es relevante la reiteración de contratos con el mismo trabajador. Los fenómenos de rotación de trabajadores en un mismo puesto quedan fuera del supuesto comentado, existiendo para ellos la previsión de posibles soluciones convencionales.

De este modo, inicialmente, la posibilidad de que el trabajador sea cesado poco antes de cumplirse el período necesario para su fijeza recibirá el tratamiento general previsto para cualquier cese de contratos temporales. Si el contrato era en fraude de ley o en la cadena había existido algún contrato fraudulento, el trabajador se considerará fijo, pero no por el encadenamiento, sino por la existencia de algún contrato fraudulento; si no existía fraude en la contratación pero el cese del último contrato no tenía causa legal, se estará ante un despido, normalmente, improcedente. Finalmente, si los contratos suscritos tenían causa y el cese en el último de ellos fue ajustado a la ley, el hecho de que se produjese poco antes de cumplirse el período necesario para la fijeza del trabajador será irrelevante.

En su caso, si posteriormente se contratase a otro trabajador para ese mismo puesto, se estaría ante el encadenamiento objetivo de contratos cuya solución ya se ha dicho que se deja a lo que se prevea en la negociación colectiva.

La posibilidad de que el trabajador al que faltaba poco para alcanzar la fijeza reclame en estos supuestos no es fácil pues, aunque pudiese alegar un fraude de ley en la conducta empresarial de cesarle a él y contratar a otro trabajador ³³, esa reclamación se ve dificultada por el hecho de que sólo cabría en una acción de despido contra el último cese y esta acción se sujeta al plazo de caducidad general de 20 días previsto en el artículo 59.3 ET, por lo que bastará al empleador dejar transcurrir ese plazo antes de efectuar una nueva contratación para escapar de esa posible reclamación.

3; Como se ha defendido, por ejemplo, en Tascón López, R. "Reformas en materia de contratación temporal", op. cit. páginas 84 y 85. En algunas opiniones se ha sostenido que hubiese sido aconsejable adoptar medidas complementarias que penalizasen supuestos como las reiteraciones excesivas de contratos, aunque en este caso no se llegase a alcanzar el período máximo necesario con carácter general para que se declarase al trabajador fijo; al respecto De la Villa Gil, L.E."Acabar con el trabajo precario`? Notas de urgencia a la reforma laboral de 2006", op. cit. página 7.

Es éste, sin duda, uno de los puntos débiles de las previsiones legales y de ahí la necesidad de que convencionalmente se aborde en serio la rotación de trabajadores en los mismos puestos mediante diversos contratos temporales, entre otras cosas, para impedir este mecanismo de elusión de los objetivos legales.

d) La necesidad de reiteración en "el mismo puesto"

Otro de los puntos débiles de la reforma es la necesidad de que la reiteración de contratos temporales se produzca en el mismo puesto de trabajo. Si no se da ese condicionante, los posibles encadenamientos contractuales quedarán a lo que pueda haberse establecido en la negociación colectiva o a las reglas generales ya citadas sobre fraude en la contratación laboral temporal.

De este modo puede existir una cierta tendencia a eludir la aplicación de las previsiones legales pretextando que las contrataciones no fueron para el mismo puesto de trabajo. Aparece así como esencial determinar cuando se está ante una contratación para el mismo puesto y cuando no.

En mi opinión, la definición del puesto de trabajo en términos generales debe depender de un elemento funcional al que, en su caso, puede adicionarse otro elemento, el locativo.

En este sentido no creo que el puesto de trabajo pueda entenderse sólo en clave locativa, pues el elemento esencial y relevante son siempre las funciones realizadas, que son en definitiva las que toma normalmente en consideración la legislación para entender el puesto de trabajo, incluso hay algún caso en el que parece equipararse puesto de trabajo y función, como en los artículos 19 y 26 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de prevención de riesgos laborales (LPRL en lo sucesivo), en los que literalmente se habla de "puesto de trabajo o función" y no parece que se haga en términos alternativos, sino más bien equivalentes, aunque es cierto que en otros casos parece incorporarse elementos locativos, como puede entenderse de los artículos 14.2, 46, 48, 52 b) y c) del ET, 8 c) y 12. 3 de la Ley 14/1994, de 1 junio por la que se regulan las empresas de trabajo temporal (LETT en lo sucesivo), 16.2 a) y 27 de la LPRL, etc.

Si atendemos al objetivo de la norma analizada, lo más garantista es asimilar a estos efectos el puesto de trabajo a las funciones desempeñadas por el trabajador, porque en caso contrario bastaría un mero cambio de ubicación para hacer ineficaces las pretensiones legales.

Ahora bien, como las funciones generalmente no se determinan en el contrato sino que se hace por asimilación a una categoría o grupo profesional, se ha propuesto que sean estos los elementos que se utilicen para determinar si el trabajador ocupa el mismo puesto de trabajo o no, prescindiendo de cualquier dato locativo³⁴.

En mi opinión la solución ciertamente camina en esta dirección de tomar en consideración las funciones del trabajador, aunque hay que matizarla y diferenciar diversos supuestos.

1°) En primer lugar debe apuntarse que si los contratos efectuados con el trabajador reflejan todos la misma categoría o funciones, este dato, ya de por sí, es relevante para entender que las funciones realizadas, normalmente, han sido las mismas, por más que pudiera encontrarse entre ellas en la realidad práctica alguna diferencia pues no en todo momento se exigen a un trabajador la totalidad de funciones de una categoría. Lo relevante debe ser que todos los contratos reflejan la misma categoría y las funciones realizadas pertenecen a esa categoría o, incluso, quedan dentro de las exigibles conforme a una movilidad ordinaria ex artículo 39 ET.

2°) Ahora bien, muchas empresas no introducen el elemento categoría en su sistema de clasificación profesional objetiva, limitándose a establecer grupos profesionales. En este sentido ya no es tan claro que una serie de contratos que reflejen el mismo grupo profesional puedan entenderse como que conducen necesariamente el desarrollo de un mismo puesto de trabajo. Los grupos profesionales suelen incorporar diferentes áreas funcionales, incluso hay convenios que las especifican - comercial, productiva, administración, etc. -. En este sentido, si se quiere atender a lo que debe ser un puesto de trabajo, habrá que entender que, cuando una empresa utilice el sistema de clasificación por grupos sin división en categorías, el hecho de que la cadena de contratos refleje un mismo grupo profesional crea una presunción, o mejor un indicio, un elemento de prueba de que se ha ocupado un mismo puesto de trabajo, pero que puede ser combatido demostrando que en realidad las tareas realizadas han correspondido en cada contrato a áreas funcionales distintas y, por tanto, pueden entenderse como ocupación de puestos de trabajo diferentes.

3°) Cuando los contratos presuntamente encadenados reflejen grupos profesionales o categorías diferentes ello no implica que, sin más, se deba considerar que se han

,4 A1 respecto, Lahera Forteza, J. "Límites novedosos en el encadenamiento de contratos temporales" , op. cit., páginas 60 y 61. También Pérez del Rey, J. "El Acuerdo para la mejora del crecimiento y del empleo: primeras reflexiones acerca de su contribución a la calidad del trabajo", op. cit. página 257, considera que hubiese sido mejor remitirse a conceptos más seguros como la categoría o el grupo profesional.

prestado los servicios en distintos puestos. El mero dato formal de que sobre el papel el grupo profesional, la categoría o incluso las funciones, si se especifican éstas, sean diferentes no es absolutamente determinante, sino que debe atenderse a la realidad de lo sucedido, a las funciones materialmente desarrolladas 35. Si se demuestra que las funciones desarrolladas son sustancialmente iguales o pertenecen todas a la misma categoría o al mismo grupo profesional y área funcional, deberá entenderse que el puesto de trabajo ha sido siempre el mismo.

4°) A partir de estos supuestos cabe pensar en la influencia que en algún caso pueda tener el elemento locativo.

En mi opinión, siempre que las funciones hayan sido iguales en los términos analizados, el cambio de ubicación dentro del mismo centro de trabajo es irrelevante, pues el puesto sigue siendo el mismo. Lo contrario conduciría a conclusiones tan absurdas como pensar que, por ejemplo, en un hipermercado el simple hecho de cambiar de caja ya rompe el encadenamiento contractual, algo que me parece insostenible.

Más problemas plantea el desempeño de funciones en diferentes centros de trabajo. Aquí podría entenderse que el puesto de trabajo no es el mismo, pero conviene no olvidar que ello abre también la puerta al fraude; bastaría, en el ejemplo anterior, que los empleados de las cajas rotasen periódicamente entre los diferentes establecimientos que un empleador tenga en la misma localidad para impedir la aplicación de la norma. No me parece que esa interpretación deba sostenerse, especialmente si quiere conseguirse una eficacia real de la norma.

En este sentido, locativamente hay que atender a lo que la ley considera esencial y claramente no los indica el artículo 40 del ET. En efecto, creo que si un trabajador es contratado sucesivamente en diferentes centros de una misma empresa tan distantes entre sí que, de haberse tratado de una misma contratación, el cambio de un centro a otro se hubiese considerado como movilidad geográfica, concretamente como un desplazamiento o traslado, y por tanto hubiese escapado de las facultades ordinarias del poder empresarial, sujetándose a mayores condiciones y garantías, no puede sostenerse que, aunque las funciones desempeñadas hayan sido las mismas, lo han sido en el "mismo puesto de trabajo". Creo que aquí es fácil argumentar que no es así, e incluso es

3s Como expone Pérez del Rey, J. "El Acuerdo para la mejora del crecimiento y del empleo: primeras reflexiones acerca de su contribución a la calidad del trabajo", op. cit. página 257. También Tascón López, R. "Reformas en materia de contratación temporal", op. cit. página 86, apunta que, ante la posibilidad de que la empresa intente eludir la aplicación de la norma limitándose a cambiar formalmente la categoría asignada al trabajador, caben acciones judiciales de éste reclamando su fijeza.

razonable pues es posible que en este caso hayan existido diferentes necesidades temporales en centros muy alejados entre sí, por lo que ni siquiera se aprecia una voluntad de defraudar la aplicación de la norma legal.

Por el contrario, cuando los trabajos se hayan desempeñado en centros que no requieren cambio de residencia y a los que, por tanto, un empleador, en uso de su poder organizativo y de dirección, puede mover a un trabajador de su plantilla, creo que la finalidad de la norma y la búsqueda de las máximas garantías posibles para su eficacia deben llevar a entender que puede entenderse, siquiera aunque sea sólo a estos efectos, que se está ante el mismo puesto de trabajo. En todo caso, y cuando menos, deberá entenderse que, si no es así, es el empleador el que tendrá que demostrar cuales son las diferencias que justifican que no se trate del mismo puesto, porque de lo contrario, el mero hecho de que el empresario que tenga centros de trabajo en poblaciones próximas vaya haciendo rotar a los trabajadores entre ellos, lleva a la inaplicación de la norma legal y a defraudar claramente los objetivos pretendidos. No obstante lo dicho, es cierto que este último supuesto es el más cuestionable de los analizados. Hubiese sido deseable que la norma acudiese, como se expuso, a criterios más seguros en aras a cerrar las posibles vías de escape que puedan existir.

En resumen de cuanto se ha dicho, el elemento esencial es la realidad y sustancial identidad de las funciones realizadas; el hecho de que las mismas se realicen amparadas formalmente en distintas categorías, cuando eso no corresponde a una real diversidad de funciones, es irrelevante, como también lo debe ser el hecho de que las funciones se realicen en diferentes lugares dentro de un mismo centro de trabajo o, con más inseguridad, en centros de trabajo próximos a los que el trabajador podía haber sido destinado sin que ello constituyese desplazamiento o traslado en los términos del artículo 40 del ET.

e) La necesidad de reiteración "con la misma empresa"

Dentro de los condicionantes que establece la norma está la exigencia de que la reiteración de contratos temporales se haga por la misma empresa. Claro es, esto, en la medida que se computan las puestas a disposición realizadas por empresas de trabajo temporal debe ser bien entendido, pues en ese caso el contrato de trabajo existe con ésta. Lo que debe interpretarse es que deben ser contratos para prestar servicios efectivos en la misma empresa, la que contrata directamente o la que utiliza a los trabajadores de las empresas de trabajo temporal. Esa empresa contratante o usuaria es la que, en su caso,

tiene cubiertas necesidades con contratos temporales de una forma prolongada y es en la que el trabajador adquirirá fijeza, aunque, por ejemplo, nunca hubiese sido contratado por la misma por haber prestado servicios a través de una empresa de trabajo temporal. Si lo anterior me parece claro, más problemas se plantean en otros dos supuestos:

l °) En las transmisiones de empresa. En este caso entiendo que las reglas aplicables obligan al nuevo empresario a subrogarse en la posición del anterior (artículo 44.1 ET); por ello la cadena contractual debe computar tanto los contratos efectuados con el nuevo empleador, como los contratos efectuados con el anterior³⁶.

2°) La rotación entre empresas de un mismo grupo empresarial. En este caso, si puede entenderse que estamos ante un único empleador o que se da un supuesto de fraude o de abuso de la personalidad diferenciada, al amparo de la doctrina jurisprudencial sobradamente conocida sobre el tratamiento de los grupos de empresas, entiendo que la cadena contractual debe computar todas las contrataciones efectuadas con las diferentes empresas del grupo pues, aunque mercantilmente sean diferentes, a efectos laborales no deben entenderse como tales³⁷

Si no concurre esa circunstancia, el mero hecho de que se hagan contratos con diferentes empresas de un grupo, con empresas filiales o con alguna relación entre ellas, por ejemplo diferentes franquicia dos de una misma franquicia dora, no permite entender que concurre la exigencia de que se está ante una misma empresa. Se trata de supuestos que queden fuera de las previsiones legales, aunque pueden ser abordados por los instrumentos convencionalmente negociados.

fl La duración de la reiteración durante 24 meses en un periodo de 30

El último condicionante que establece el precepto analizado es la duración de la cadena que conduce a que deba entenderse fijo al trabajador. A este efecto se establece esa duración en la superación de 24 meses dentro de un período de 30.

Por lo tanto no se están contemplado contrataciones consecutivas, sino que caben soluciones de continuidad entre ellas, incluso prolongadas.

³⁶ Esta es la posición normal en la doctrina. A1 respecto, Pedrajas Moreno, A.. Sala Franco, T. y Valdés Dal-Ré, F. La Reforma Laboral 2006, op cit. página 60, Lahera Forteza, J. "Límites novedosos en el encadenamiento de contratos temporales" , op. cit., páginas 59 y 60 y AA.VV. Re_fornia Laboral 2006, Ed. Fransic Lefebvre, op. cit. página 58.

³' Conclusión a la que también llega la doctrina que se ocupa del tema. En este sentido Pedrajas Moreno, A., Sala Franco, T. y Valdés Dal-Ré, F. La Reforma Labor^-al 2006, op cit. página 60; Lahera Forteza, J. "Límites novedosos en el encadenamiento de contratos temporales", op. cit., página 59 y .AA.VV. Reforma Laboral 2006. Ed. Francis Lefebvre, op. cit. página 58.

A1 final, lo determinante será encontrar un período de 30 meses en el que un trabajador haya estado contratado temporalmente más de 24 meses, claro es, en los contratos que ya vimos que se teman en cuenta a este efecto y que no son todos los posibles.

El propio límite temporal evidencia que no hay problemas por el hecho de que haya interrupciones superiores a 20 días entre un contrato y otro 38, impidiendo así que se apliquen las soluciones jurisprudenciales que toman en consideración este dato a efectos de considerar, en ciertos casos, rota una cadena contractual. Esa aplicación puede tener sentido en supuestos de fraude ante la inactividad del trabajador para reclamar contra el contrato fraudulento, pero no tiene sentido en este supuesto en el que, como se dijo, se parte de la legalidad de los contratos efectuados o, cuando menos, se omite tomar en consideración esa circunstancia, siendo la mera superación del lapso temporal la que conduce a la fijeza.

Por supuesto, lo que cuentan son los períodos de contratación, con independencia de que en alguno de ellos no se haya producido prestación efectiva de trabajo, por ejemplo por situaciones de incapacidad temporal, permisos, etc.

Finalmente debe señalarse que no altera ninguno de ambos periodos (24 y 30 meses), el hecho de que las contrataciones temporales hayan sido a tiempo parcial, no estando prevista aquí ninguna regla de proporcionalidad que, por otro lado, alargaría la situación de temporalidad y precariedad, precisamente en contra de lo pretendido.

g) La necesidad de una aplicación sistemática y coherente de la medida y la pervivencia de las reglas tradicionales sobre causalidad y fraude de ley en la contratación temporal

Si hasta aquí se han analizado los condicionantes legalmente establecidos, cabe finalizar con dos reflexiones.

La primera es la necesidad de interpretar en conjunto todos los requisitos y de una forma sistemática, tomando en consideración una interpretación teleológica, finalista, que atienda al objetivo pretendido, en cuanto estamos ante una legislación negociada en la que los representantes de trabajadores, de empresarios y el Gobierno han dejado muy claro lo que se intenta conseguir.

³⁸ En el mismo sentido Pedrajas Moreno_ A.. Sala Franco, T. y Valdés Dal-Ré, F. La Refornia Laboral 2006, op cit. página 59 y Lahera Forteza, J. "Límites novedosos en el encadenamiento de contratos temporales" , op. cit., página 71.

Hay que huir, pues, de interpretaciones literales de algún aspecto aislado que, por más que pudiesen sostenerse en esa visión aislada y asistemática, no se ajustan al conjunto de la reforma introducida.

El intérprete jurídico debe apreciar el cambio de rumbo que supone esta reforma, modesta pero que marca una cierta dirección y un punto de inflexión que lleva a adoptar medidas novedosas en la lucha contra la temporalidad. Debe tomar en consideración, además, la realidad social y la declaración de las partes sobre los efectos nocivos del exceso de temporalidad y, en ese sentido, debe contribuir a extraer todas las consecuencias posibles de los preceptos legales en la dirección pretendida, e incluso replantearse ciertas interpretaciones precedentes en atención a los cambios legislativos producidos y a los objetivos declarados.

En segundo lugar, debe afirmarse que las nuevas reglas no alteran para nada los elementos esenciales de lucha contra el fraude en la contratación temporal que hasta ahora venían existiendo, básicamente los construidos jurisprudencialmente. A1 menos no los alteran para disminuirlos.

En este caso la interpretación acerca de la causalidad exigible a los contratos temporales mantiene pleno vigor y sus consecuencias en las cadenas contractuales también, por lo que si en una cadena contractual aparece un contrato fraudulento la fijeza del trabajador no queda condicionada a que se superen los 24 meses de contratación en un periodo de 30, sino que, como hasta ahora, puede declararse ya sin más demoras.

En otras palabras, no se ha dificultado el tratamiento del fraude en la contratación temporal, antes al contrario, lo que se ha venido es a limitar, incluso, la contratación temporal no fraudulenta, por lo que el tratamiento de la fraudulenta debe seguir igual o endurecerse.

Precisamente, enlazando con lo que se acaba de exponer, se ha defendido que se podría, por ejemplo, replantear la doctrina que en algunos casos considera rota la cadena fraudulenta por el hecho de que haya existido una solución de continuidad superior a 20 días entre dos contrato S39. Se replantee o no esa cuestión, lo que si es claro es que, como he expuesto, cuanto hasta ahora se venía interpretando acerca de las contrataciones laborales fraudulentas y las cadenas de contratación mantiene plena vigencia.

39 Así lo razona Lahera Forteza, J. "Límites novedosos en el encadenamiento de contratos temporales" , op. cit., páginas 70 y siguientes.

C) LA REMISIÓN A LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA DE OTROS PROBLEMAS DE ENCADENAMIENTO DE CONTRATOS TEMPORALES

El Real-Decreto Ley sólo aborda directamente el encadenamiento subjetivo, esto es, el que se realiza con un mismo trabajador. El encadenamiento objetivo, el que se produce mediante la rotación de diversos trabajadores que sucesivamente van ocupando un mismo puesto, lo que produce el mismo efecto perverso de que previsibles necesidades permanentes o muy prolongadas se cubren mediante contrataciones temporales, no se aborda en la norma sino para remitir su solución a la negociación colectiva.

En efecto, el segundo párrafo del nuevo artículo 15.5 del ET dispone que: "atendiendo a las peculiaridades de cada actividad y a las características del puesto de trabajo, la negociación colectiva establecerá requisitos dirigidos a prevenir la utilización abusiva de contratos de duración determinada con distintos trabajadores para desempeñar mismo puesto de ti-abajo cubierto anteriormente con contratos de ese carácter, con o sin solución de continuidad, incluidos los contratos de puesta a disposición realizados con empresas de trabajo temporal'.

Sin duda no es la mejor de las transposiciones posibles de la Directiva comunitaria ya citada, pero no puede entenderse contraria a la misma, pues en ella se admite la posibilidad de que los objetivos pretendidos se encarguen a la negociación colectiva. Lo cierto es que los precedentes aconsejaban que la ley abordase directamente la regulación de la cuestión, o estableciesen, como se dijo, alguna regulación subsidiaria para el caso de que la negociación colectiva no abordase la cuestión.

Por otro lado, como también se dijo, la ley es meramente pedagógica, incentivadora, pues, incluso sin habilitación legal, es posible abordar esta cuestión dentro del contenido de los convenios colectivos a la vista de la amplitud que se concede al mismo ex artículo 85 del ET.

Es más, la previsión ni siquiera es novedosa, aunque sí lo es su redacción, pues el ET, ya desde el Real Decreto-Ley 5/2001, en la redacción del apartado 5 del artículo 15, anterior a la ahora reformada, incorporaba la posibilidad de que en la negociación colectiva se pudieran establecer requisitos adicionales destinados a prevenir los abusos en la utilización sucesiva de la contratación temporal, recordando así esa posibilidad.

Al margen de la relativa insatisfacción que deja la medida entiendo que plantea, además de otros problemas similares a los ya analizados en general, como la exclusión de ciertos contratos o la definición del puesto de trabajo, tres problemas interpretativos específicos que a continuación abordo.

a) El aparente carácter imperativo de la remisión

En efecto, frente al carácter potestativo que antes tenía la remisión a la negociación colectiva, ahora, aparentemente, la remisión se hace en términos imperativos, pareciendo que se establece una obligación para los negociadores 40.

La realidad es que no es así, y la redacción que se da a la remisión no pasa de ser una invitación reforzada cuyo cumplimiento real queda en manos de los propios negociadores que, en uso de su libertad, podrán negociar o no al respecto y, en su caso, concretar los términos en que esa negociación se produce.

Así se han venido interpretando similares remisiones en el ET⁴¹ y el ejemplo más claro de que estas remisiones aparentemente imperativas no lo son lo tenemos en la regulación de la cláusula de descuelgue salarial, pues el artículo 82 del ET señala que estás cláusulas "se establecerán" en todos los convenios supraempresariales, e incluso el artículo 85.3 del ET las incluye en el contenido mínimo que estos convenios deben respetar necesariamente. La imperatividad parece clara, pero no es así, pues el propio artículo 82.3 del ET establece un procedimiento subsidiario para el caso de que los convenios colectivos no contengan la citada cláusula.

Si en ese caso tan evidente el "establecerán", e incluso la condición de contenido mínimo, no implican una obligación de negociación al respecto, se hace difícil sostener que el precepto que se contempla si la conlleve, por más que sería deseable que así fuese y que, si realmente se quiere avanzar en la lucha contra el encadenamiento de contratos temporales, es imprescindible que las medidas contra la rotación subjetiva se completen con otras contra la rotación objetiva.

b) La alusión a la "utilización abusiva"

Generalmente la doctrina que se ha ocupado del tema o no ha reparado en que la previsión de negociación alude al objetivo de evitar la "utilización abusiva" de contratos temporales en puestos que ya hubiesen estado cubiertos por contratos similares, o asocia

^4° De hecho alguna opinión habla de que la facultad de la regulación precedente se ha convertido en una verdadera obligación. A1 respecto Tascón López, R. "Reformas en materia de contratación temporal", op. cit. página 94. En términos más matizados se ha señalado que la utilización, no demasiado usual, del término "establecerán" constituye un imperativo a negociar, convierte estas cláusulas en inherentes a cualquier negociación, aunque se apunta también que hubiese sido deseable que se hubiese establecido expresamente una obligación de negociar o su inclusión en el contenido mínimo de los convenios. Así lo señala Lahera Forteza, J. "Límites novedosos en el encadenamiento de contratos temporales" , op. cit., páginas 67 y 68.

41 Pedrajas Moreno, A., Sala Franco, T. y Valdés Dal-Ré, F. La Reforma Laboral 2006. op cit. página 59, mencionan expresamente la referente a la nocturnidad en el artículo 36 del ET, para llegar a la misma conclusión que sostendré.

esa mención a ciertos supuestos de fraude⁴'. Es conveniente decir algo al respecto pues esto pudiera aparentar que en estas cadenas hay una utilización abusiva y otra no abusiva y que sólo la primera debe ser objeto de las medidas a negociar. Desde luego ciertamente hay una utilización no abusiva, pero no porque haya casos en que puedan encadenarse cualquier tipo y número de contratos sin que la cadena resulta nunca abusiva, ni tampoco porque la medida vaya destinado a las cadenas en las que alguna contratación sea fraudulenta, pues para esos supuestos la jurisprudencia ya ha establecido la solución, sin perjuicio de que la negociación colectiva pueda contribuir a erradicar esas prácticas. La diferencia entre cadenas abusivas y no abusivas debe trazarse exclusivamente en atención a lo negociado; en efecto, son los negociadores los que han de determinar cuando la rotación de trabajadores sujetos a contratos temporales en un mismo puesto de trabajo se considera abusiva - aunque no necesariamente haya de ser fraudulenta - y, por tanto, debe impedirse y requerir que a partir de ese momento los trabajadores que ocupen esos puestos sean fijos. Hasta que se llegue al límite establecido por la negociación colectiva, la utilización no se considerará abusiva; a partir de ese límite, el encadenamiento contractual pasa a serlo y deviene ya imposible, en términos de legalidad, suscribir nuevos contratos temporales en ese puesto de trabajo, aunque no fuesen fraudulentos por otras razones.

En definitiva, el hecho de que la ley aluda a la utilización abusiva no legaliza ninguna cadena de contratos o rotación de trabajadores, sino que simplemente deja en manos de la negociación colectiva hacerlo cuando considere que aún no se han superado límites razonables y, a su vez, definir cuando estas situaciones, aunque no encierren fraude o sin necesidad de contemplar si 1o encierran, son inadmisibles y abusivas en sí mismas.

c) El ámbito de actuación de la negociación colectiva

Conforme a la ley el ámbito de negociación es la rotación de trabajadores en un mismo puesto. A este respecto la norma no ilustra sobre lo que puede negociarse⁴³, pero parece evidente que puede actuarse en muchas direcciones⁴⁴, incluso no excluyentes. Así, pueden fijarse límites temporales a la cobertura temporal de un puesto, estableciendo

⁴' En este sentido, Tascón López, R. "Reformas en materia de contratación temporal", op. cit. páginas 96 a98.

4; Lo que lleva al riesgo de que se acabe negociando medidas de dudosa eficacia y cláusulas de estilo de escaso o nulo contenido práctico, como señala Tascón López, R. "Reformas en materia de contratación temporal", op. cit. página 96.

4' A1 respecto el análisis de Lahera Forteza, J. "Límites novedosos en el encadenamiento de contratos temporales" , op. cit., páginas 68 y 69.

que a partir de cierto momento ese puesto debe ser cubierto con trabajadores fijos, o pueden establecerse límites al número de contratos que en un mismo puesto pueden hacerse, determinando que, a partir de un concreto contrato, los trabajadores ya deben ser objeto de contratación indefinida; en general puede pactarse cualquier medida similar. En todo caso es clara la voluntad legal de que la existencia de contratos de puesta a disposición o de interrupciones en la cadena contractual no sean obstáculo a las medidas que se negocian, aunque también estos aspectos quedan sujetos a lo que se pacte.

Además, teniendo en cuenta que dentro del contenido de los convenios pueden pactarse estas cuestiones, y que incluso el ET está lleno de remisiones a la negociación colectiva en orden a limitar la contratación temporal o sus efectos, todas esas posibilidades pueden combinarse para conseguir la mayor eficacia en el objetivo pretendido, la limitación de la temporalidad.

Así, podrán establecerse puestos en los que no cabe contratación temporal, determinar el número máximo de trabajadores temporales en la plantilla, establecer planes de conversión de trabajadores temporales en trabajadores indefinidos, cte.

En definitiva, el hecho de que e1 artículo 15.5 ET se remita a la negociación colectiva en un aspecto concreto, no limita en modo alguno las posibilidades de la misma.

Incluso, teniendo en cuenta que nada indica que estas normas no tengan el carácter tradicional de mínimos de derecho necesario, no es imposible que la negociación endurezca las reglas legales en materia de encadenamiento subjetivo y, por ejemplo, reduzca el tiempo necesario para que el trabajador se considere fijo, alargue el periodo dentro del que puede computarse el necesario para alcanzar la fijeza, cte.

D) EL ESPECÍFICO SUPUESTO DEL ENCADENAMIENTO DE CONTRATOS TEMPORALES EN LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

El Acuerdo que dio origen al Real Decreto-Ley 5/2006 no mencionaba nada acerca de los efectos del encadenamiento de contratos en las Administraciones Públicas. Precisamente alguna opinión resaltó lo sorprendente de esta omisión cuando las Administraciones pueden contribuir a reducir considerablemente la tasa de temporalidad y cuando, además, el uso desviado de la contratación temporal tiene en ese ámbito una

solución altamente insatisfactoria y, en mi opinión, sobre la que no voy a volver, incorrecta juridicamente⁴⁵, la declaración del trabajador como indefinido no fijo⁴⁶.

El Real Decreto-Ley salva esta omisión en su artículo 12, disponiendo que la disposición adicional decimoquinta del ET queda redactada del siguiente modo:

"Lo dispuesto en el artículo 15.5 de esta Ley surtirá efectos en el ámbito de las Administraciones Públicas y sus organismos autónomos, sin perjuicio de la aplicación de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, por lo que no será obstáculo para la obligación de proceder a la cobertura de los puestos de ti-abajo de que se trate a través de los procedimientos ordinarios, de acuerdo con lo establecido en la normativa aplicable".

Así, sorprendentemente no se da remedio a la situación que se está produciendo, sino que simplemente se hacen dos cosas:

La primera, disponer que las reglas sobre el encadenamiento de contratos se aplican a las Administraciones Públicas, lógicamente en el ámbito de su contratación laboral, lo que parecía obvio pues no había razón alguna para excluirlas.

La segunda, absolutamente errónea en mi opinión e introducida por la puerta trasera, para dar cobertura legal, por vez primera, a la figura del trabajador indefinido pero no fijo, construida jurisprudencialmente y que ahora adquiere carta de naturaleza legal⁴⁷, porque, cuando estas situaciones de encadenamiento contractual se produzcan en una Administración y el trabajador reclame, precisamente esa es la condición en la que legalmente quedará, esa especial interinidad, en la que se le considera "indefinido" hasta que el puesto se cubra regularmente.

Una vez más las Administraciones Públicas quedan prácticamente inmunes ante el fraude en la contratación laboral, lo que no deja de ser sorprendente y contradictorio con las declaraciones a favor de la estabilidad laboral, especialmente porque se omite cualquier otra medida que haría más comprensible la medida como, por ejemplo, la

45 Basta pensar en estos casos, por ejemplo, en la declaración como fraudulento de un contrato de interinidad por carecer de causa. No creo admisible que se solvente la cuestión fallando en favor del trabajador reclamante para decirle que queda convertido en un interino - que es en definitiva quiérase o no lo que son los indefinidos no fijos -, con la consiguiente perplejidad del ciudadano que, precisamente, reclamaba contra esa consideración y el hecho de litigar y obtener sentencia favorable no repara. sino que confirma y consolida la ilegal situación en la que se encontraba.

`'⁶ Véase Pérez del Rey, J. "El Acuerdo para la mejora del crecimiento y del empleo: primeras reflexiones acerca de su contribución a la calidad del trabajo", op. cit. páginas 259 y 260

47 Así lo entiende también Tascón López, R. "Reformas en materia de contratación temporal", op. cit. página 96.

obligación de provisión inmediata del puesto, la indemnización por cese del indefinido no fijo, etc.

E) LA REPERCUSIÓN DE LAS LIMITACIONES AL ENCADENAMIENTO DE CONTRATOS TEMPORALES EN LAS EMPRESAS DE TRABAJO TEMPORAL Una vez establecidas las normas precedentes y en atención a lo previsto en el Acuerdo que da origen al Real Decreto-Ley 5/2006 que consideraba, dicho Acuerdo, la medida "en coherencia" con cuanto se ha analizado, se da nueva redacción, conforme al artículo 13 del citado Real Decreto-Ley, al artículo 8 c) de la LETT, precisamente para suprimir su última frase que excluía la posibilidad de celebrar contratos de puesta a disposición para puestos de trabajo que en los dieciocho meses precedentes "hubieran estado cubiertos durante un período de tiempo superior a doce meses, de , forma continua o discontinua, por trabajadores puestos a disposición por empresas de trabajo temporal". Sin duda lo que ha estado presente es la intención de fijar un límite único para el encadenamiento subjetivo y dejar el resto de las medidas a lo que pueda negociarse colectivamente, pero no puede dejar de señalarse que con esta modificación se elimina un límite muy concreto, pero claro, que existía y que podía afectar a situaciones tanto de encadenamiento subjetivo como objetivo, sobre el que no hay regulación concreta más allá de la remisión a la negociación colectiva.

Sin duda hay aquí una intención de normalizar a las empresas de trabajo temporal, equiparando plenamente la contratación directa y la que a través de ellas se efectúa, lo que se aprecia también, por ejemplo, en las medidas sobre cotización (artículo 11 del Real Decreto-Ley 5/2006) que eliminan la penalización que recaía sobre aquellas en la cotización por desempleo.

La valoración de la medida dependerá de la consideración acerca de las empresas de trabajo temporal. Por mi parte, tras apuntar la medida que no plantea especiales problemas interpretativos, me limitaré a suscribir lo que se ha expuesto en alguna opinión, señalando que estamos "ante un nuevo impulso a esta forma <moderna> de disponer de mano de obra sobre la cual algunos otros (al parecer retmógrados) seguimos manifestando las más_. firmes reservas"^4R.

F) UNA VALORACIÓN A MODO DE RESUMEN

^4s Tan excelente resumen de la opinión de muchos, que en algunas cosas seguimos opinando lo mismo que siempre, se debe a Fernández Domínguez, J. J. en "Presentación". op. cit. páginas 26 y 27.

Quiero acabar sin alargarme más, señalando que parece satisfactorio que se abra una nueva dirección en la lucha contra el exceso de temporalidad, la lucha contra los encadenamientos de contratos temporales, pero que, pese a esa satisfacción, queda un sabor agridulce, pues las medidas directamente introducidas son muy modestas y presentan no pocos problemas interpretativos.

A partir de ahí no queda sino confiar en que, esta vez sí, la negociación colectiva asuma el papel que de ella se espera o, en caso contrario, que las organizaciones sindicales y empresariales más representativas en el ámbito estatal y el Gobierno persistan en la dirección abierta, que es la única que, según creo y junto a una definición más estricta de las causas de contratación temporal y la limitación de su uso en las situaciones de contrata - las dos grandes omisiones en esta reforma -, pueda realmente ofrecer resultados de disminución de la tasa de temporalidad que son altamente deseables y deseados, aunque la renuncia a abordar las dos cuestiones citadas suscite algunas dudas sobre la consecución del objetivo que espera alcanzarse.