Corren malos tiempos para las libertades; sobre todo en los últimos años creo que se registran demasiados pasos atrás, hay demasiados retrocesos en la libertad tan difícilmente conquistada, en el camino hacia ese auténtico Estado de Derecho en el que no es que se registren luces y sombras es que últimamente nos estamos quedando completamente a oscuras. Porque desde luego es retroceder, y mucho, que se criminalicen los chistes, como es el caso de EL Jueves, que se criminalice decir que se actúa bajo el escudo de la razón, quemar fotos o el envio de calurosos aplausos a personas detenidas o, especialmente, que se equiparen la desobediencia civil y el terrorismo como se ha hecho en la reciente sentencia dictada en el famoso sumario 18/98.

Pero es más, para aludir a esta regresión no hace falta que nos centremos sólo en la materia más política, basta con echar un vistazo a cuestiones como las relacionadas con la inmigración, campo en el que brillan los derechos humanos pero sobre todo por su ausencia, o qué decir de la tortura que se sigue practicando y se sigue negando su práctica a pesar incluso de los ingresos hospitalarios que se registran, y muy recientemente hemos asistido al inaudito hecho de que agentes del cuerpo del “Seprona” de la Guardia civil se hayan presentado en las viviendas de mujeres que habían abortado para citarlas a declarar como testigos en procedimientos que han vuelto a poner sobre la mesa una cuestión, la del del aborto, que si estaba necesitada de algo es de una ley que de una vez por todas conceda a las mujeres de verdad el derecho a decidir sin el cinismo de plazos o indicaciones.

Yo misma he sufrido en propia piel las consecuencias de estas regresiones. Como alguna vez he comentado, la Universidad en la que trabajo, la Carlos III de Madrid, me ha prohibido ejercer el derecho de defensa en procedimientos por terrorismo y los tribunales además le han dado finalmente la razón a la Universidad; en mi caso pues, el libre ejercicio de la profesión de abogado ha dejado de ser libre porque, como en otras lejanas épocas que parecen volver a resucitar, para ejercer mi derecho necesito que me concedan el “nihil obstat” que no están dispuestos a darme en los casos de acusaciones por terrorismo porque, según dicen, ello daña la imagen de la Universidad. Puedo, eso sí, defender asesinos en serie, pederastas, violadores, por supuesto prevaricadores, personas todas que por supuesto tienen perfecto derecho a la defensa pero que, además, se ve que gozan de mejor imagen, pero no puedo asistir a quienes, como es el caso Egunkaría que es el que yo estaba tramitando cuando surgió la prohibición, su delito consiste en poner en marcha un periódico euskaldun porque, según la acusación (sólo la acusación popular porque la Fiscalía ha solicitado el sobreseimiento) detrás de esta actividad está naturalmente ETA haciendo y deshaciendo en un periódico que, por cierto, durante muchos años ni siquiera reproducía sus comunicados (claro que según dicen los informes de la Guardia civil en la causa precisamente los comunicados no se reproducían para disimular).

Pero no hay que escandalizarse por algo similar ya han sido condenadas muchas personas en la sentencia dictada en el tristemente famoso Sumario 18/98; entre ellas mi querido amigo Sabino Ormazabal, un pacifista declarado que siempre ha sido contrario a los actos de violencia pero al que se le condena por colaboración terrorista nada menos que a la pena de 9 años por haber puesto en práctica, en el seno de la Fundación Joxemi Zumalabe, acciones de desobediencia civil que, según la sentencia, habían sido proyectadas por ETA. Cuidado!, porque las acciones de desobediencia que se proyectaban o se pusieron en práctica parecen antiguas o que pudieran habersenos ocurrido a muchos sin necesidad de que tuviera que intervenir ETA y así, por ejemplo, la consabida insumisión fiscal, el rechazo al DNI nacional, el rechazo a la lotería nacional o a las quinielas, la promoción del deporte vasco y no nacional, y supongo que aquí entraría la solicitud, que hace poco vimos en una multitudinaria manifestación en Bilbao, de una selección de futbol vasca; en fin acciones todas como puede verse peligrosas donde las haya y cuya promoción y práctica sin duda alguna es correctísimo calificar como colaboración con el terrorismo y equipararlas a conductas como el transporte o la entrega de armas por poner un ejemplo clásico de colaboración.

El 18/98 constituye pues, como se ha señalado en tantas ocasiones, un claro ejemplo de cómo se puede pertenecer a ETA o colaborar con ETA sin ni siquiera saberlo, basta con coincidir objetivamente no ya con sus fines abertzales, que a mi juicio son perfectamente lícitos, sino incluso con sus meras ideas de disidencia. Ojala que ETA se limitara justamente a patrocinar acciones de desobediencia civil, esto es justamente lo que debe poner de relieve una solución pacífica y de diálogo que no niegue el derecho de participación política a nadie sólo al que utiliza la violencia.

Por el contrario, el 18/98, el caso Egunkaría y tantos otros, lo que constituyen es una buena muestra de la represión de lo que se ha venido denominando el “entorno” de ETA, concepto éste del entorno difuso donde los haya e indeterminado que viene a poner en práctica la tesis del Juez de Instrucción del Central 5 de que existen muchas ETAS. A mi juicio, sin embargo, no hay muchas ETAS o mejor dicho no hay muchas ETAS que deban interesar al Derecho penal; al Derecho penal sólo le debe interesar una ETA, la que mata, la que secuestra, en definitiva la que comete delitos violentos y sólo por la comisión de este tipo de hechos cabe o debe caber una acusación por integración o colaboración con banda armada, todo lo demás no es sino expresión de participación política, ejercicio de derechos en los que los tribunales no deben intervenir.

Como he repetido muchas veces, los fines políticos deben ser penalmente irrelevantes por muy radical o muy heterodoxo que sea su contenido lo único que cabe incriminar es la lucha política violenta. Por eso en materia de expresión o de reunión la libertad debe ser máxima. No comparto así, por ejemplo, la idea de que se deban prohibir determinadas manifestaciones por muy radicales que sean sus lemas o proclamas (es más, aún resulta una satisfacción comprobar que las manifestaciones de grupos nazis se reducen, al menos de momento, a muy pocas personas). En materia de expresión no debe haber más límite que la calumnia y la injuria e incluso en este último caso hay que saber distinguir la injuria de lo que es la crítica política que debe contar con los más amplios márgenes; el uso de la libertad de expresión debe así ampliarse cuando versa sobre instituciones públicas o políticas, como la monarquía por ejemplo, de las que no cabe decir que, como las personas físicas, posean el atributo del honor.

Por ello creo que castigar conductas como la apología o el modernamente llamado delito de enaltecimiento terrorista constituye una muestra inequívoca de autoritarismo. En un artículo reciente he sostenido que en nuestra legislación penal sobra toda referencia a la apología del terrorismo así como a otro tipo de delitos de mera expresión como el denominado delito de negacionismo consistente en negar el genocidio nacionalsocialista: ¿cómo defender que en un Estado de Derecho constituya delito la propagación de una mentira?. Pues bien, en este último caso una reciente sentencia del Tribunal Constitucional ha venido a decir que, en efecto, el negacionismo está amparado por la libertad de expresión lo que, sin embargo, no se ha extendido a la cuestión de la apología.

Porque una cosa es provocar directamente a la comisión de un delito, de cualquier delito, y otra muy diferente manifestar una solidaridad o una comunión ideológica que es en lo que consiste la apología o enaltecimiento. A mi juicio, conductas como realizar un acto de homenaje a una persona condenada por terrorismo o ponerle el nombre de una calle no son sino meros actos de recuerdo o apoyo moral y, en cuanto a la reciente y discutida conducta de la alcaldesa de Hernani enviando calurosos aplausos a los detenidos Igor Portu y Martín Sarasola, creo que además de estas consideraciones sobre que se trata de manifestaciones de apoyo político o moral que deben estar respaldadas por la libertad de expresión, no podemos dejar de tener en cuenta que se trata de personas que aún no han sido juzgadas y por tanto, no nos olvidemos, que están amparadas por la presunción de inocencia.

En realidad en ésta como en otras muchas materias, singularmente las más cercanas a cuestiones políticas, lo que se está es realizando un uso estratégico o interesado de la propia ley y vuelve así a resurgir de nuevo la idea de la razón de Estado, es decir, de que el Estado posee "razones" por encima y aún contra la ley; y actuar por encima de la ley es que las normas se apliquen de manera arbitraria, según el momento o las personas o atendiendo a objetivos políticos, de utilidad social o de mero prestigio de las instituciones. Por ello, cabe decir que se hace un uso estratégico del Derecho cuando éste se aplica selectivamente, cuando se usa como moneda de cambio en una especie de negociación con el justiciable o, en fin, cuando se presta atención a la oportunidad política del momento o se busca el aplauso de los medios de comunicación.

Parecía que el modelo de Estado diseñado por la Constitución de 1978 iba a lograr enterrar la filosofía política de la razón de Estado, tan antigua como la figura del príncipe sin escrúpulos y tan moderna como las dictaduras de toda condición pero han pasado muchos años de desencanto y de no poca amargura: la utopía ha abdicado ante el pragmatismo y el espíritu de reconciliación se ha confundido con la amnesia y, en este sentido, no hay más que ver lo que ha costado sacar adelante una ley de memoria histórica que, por utilizar un término dulce, se reduce a tibias y tímidas soluciones.

En especial la llamada legislación antiterrorista, que de siempre se ha teñido con los tonos trágicos del fenómeno que trata de combatir, es todo un semillero de autonegación del Estado de Derecho, de esa peculiar forma de corrupción que, por inadvertida o integrada, resulta desde luego mucho más peligrosa que la adquisición de fincas con cargo a fondos reservados porque su aplicación se pretenden inscribir en la normalidad constitucional por más que representen islas (o archipiélagos) de la razón de Estado en el Estado de Derecho. Nos dicen que hay que combatir el terrorismo incluso a cualquier precio porque éste va a terminar acabando con el Estado de Derecho pero lo único que sabemos, lo que ya está claro y es cierto es que la legislación antiterrorista ya lo ha hecho.

En mi opinión, sin embargo, nada puede haber en un Estado de Derecho que justifique la renuncia o la relajación en la observancia de las garantías y derechos. La legislación de un Estado de Derecho, incluso la que se pueda dictar para combatir fenómenos de extrema violencia, debe ser siempre respetuosa con los derechos fundamentales y la respuesta al terrorismo sólo puede basar su legitimidad en un escrupuloso respeto a la legalidad y a las garantías y derechos de todos los ciudadanos; pero además, la respuesta al fenómeno terrorista no debe olvidar tampoco que la intervención penal o policial debe ser, como en todos los casos, el último de los instrumentos y que también, y sobre todo, resulta necesaria una intervención social, que proscriba las desigualdades, y una intervención política que facilite el diálogo para acabar con la violencia