Según las informaciones que
han ido trascendiendo a la opinión pública, el arbitraje va
a ser un elemento esencial del nuevo modelo de negociación colectiva.
Se habla de un arbitraje obligatorio, una vez se termine con el período
limitado durante el cual se mantendrá la ultractividad de los convenios,
como una de las posibilidades que se están barajando en estos momentos.
Pero en todo caso, se acepte o no ese modelo concreto, lo cierto es que los
laudos arbitrales se convertirán en un elemento esencial de la nueva
estructura negociadora.
El arbitraje, ciertamente, puede tener en principio un halo de bondad y de
progresividad: al fin y al cabo minimiza los costes de las partes (aunque
sólo en principio, pues los honorarios de árbitros y conciliadores
no son menores) y dirime el conflicto de intereses desde una posición
que, se presume, es siempre aceptable para las fuerzas contendientes.
Sin embargo, autores como Juan Hernández Zubizarreta han puesto de
relieve como el mecanismo del laudo arbitral, aplicado a las relaciones entre
los Estados de la Periferia y las multinacionales, ha constituido uno de
los elementos que han permitido a estas últimas abatir las regulaciones
y controles estatales e internacionales que les impedían maximizar
su tasas de beneficios con evidentes perjuicios medioambientales y sociales.
Como afirma Hernández Zubizarreta: “el modelo neoliberal ha ido apuntalando
el arbitraje como mecanismo favorable a las transnacionales. No conviene
olvidar que los conflictos entorno a las inversiones entre países
ricos se resuelven en el marco de los sistemas jurídicos nacionales
o por mecanismos entre estados, al margen de los sistemas arbitrales (…)
La privatización del derecho afecta directamente a las mayorías
sociales. Los tribunales arbitrales se encuentran al margen del Derecho Público
estatal e internacional” (Juan Hernández Zubizarreta, “La feudalización
del derecho corporativo transnacional. La nueva lex mercatoria en Bolivia”,
en Erika González y Mario Gandarillas (Coords.) “Las multinacionales
en Bolivia”, Icaria-Paz con Dignidad-OMAL, 2010).
Así, en el marco de la lex mercatoria internacional, que regula
las relaciones entre los Estados del Sur y las empresas del Norte, en relación
a las inversiones de estas últimas, la existencia y efectividad de
los laudos arbitrales se ha disparado, con evidentes efectos sobre la ordenación
resultante. Mientras la tutela de los derechos de los trabajadores queda
reenviada a tribunales internos sometidos a profundas modificaciones deslegitimatorias
por parte del universo neoliberal, la salvaguarda de los inversores se protege
por mecanismos arbitrales reforzados que terminan, de una manera u otra,
realizando una auténtica “justicia de clase”, enormemente sesgada.
No en vano, como indicó el presidente de la dirección del CIADI
(organismo del Banco Mundial encargado de potenciar y poner en marcha los
mecanismos arbitrales) “el arbitraje existe sólo con un propósito:
servir al hombre de negocios”. No es de extrañar, pues, que las resoluciones
del propio CIADI favorezcan comúnmente los intereses de las compañías
transnacionales, en el marco de laudos arbitrales llevados a cabo por expertos
en Comercio Internacional desvinculados profesionalmente del Derecho Internacional
de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional del Trabajo.
¿Existe el mismo peligro cuando hablamos del arbitraje en el marco
de la negociación colectiva laboral en nuestro Estado? Podemos empezar
a dirimirlo en función de una serie de elementos básicos a
tener en cuenta.
En primer lugar, tenemos que tener presente que, en nuestro ordenamiento,
el arbitraje como medio heterónomo de arreglo de controversias se
fundamenta en la autonomía de voluntad de las partes, lo que “lo vincula
constitucionalmente con la libertad como valor superior del ordenamiento”
(STC 176/96 de 11 de noviembre).
Sin embargo, para que esta benéfica vinculación se produzca,
el arbitraje ha de respetar determinados límites, pues en otro caso
podría afectar a otros derechos constitucionales también en
juego: el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 de la Constitución)
y el derecho a la negociación colectiva (art. 37.1 CE), así
como a los derechos conexos a esta última como el derecho de huelga
o el de la libertad sindical (art. 28 CE).
En todo caso, y respecto del derecho a la tutela judicial efectiva, hemos
de tener en cuenta que no es posible legalmente que nadie impida el derecho
a la acción judicial por vía de prohibiciones directas o tácitas,
pero en todo caso las partes de un conflicto pueden, validamente, decidir
en uso de su autonomía, si utilizarán para dirimirlo los cauces
judiciales o los del arbitraje, con un evidente límite constitucional:
el arbitraje ha de ser enteramente voluntario, pues “debe haber conformidad
de las partes de someterse al procedimiento arbitral” (STC 59/2003 de 12
de julio).
¿Y qué ocurre en los conflictos de intereses, es decir, en
los conflictos que no tratan de determinar el sentido de una norma sino de
redactar la norma misma, en este caso el convenio colectivo, por ejemplo?
Aquí, de nuevo, el régimen constitucional español es
claro: el arbitraje de intereses en un proceso de negociación colectiva
tampoco puede ser obligatorio, sino que debe ser resultado de la libre voluntad
de las partes. A este respecto, nuestro Tribunal Constitucional declaró
contrario a la Carta Magna el arbitraje administrativo obligatorio previsto
en el artículo 25 del Real Decreto de Relaciones de Trabajo del 1977,
con las siguientes palabras: “ni se trata propiamente de un arbitraje ni,
aunque fuera así, concurren los elementos justificativos de la restricción
que al derecho a la negociación puede establecerse” (STC 11/81, de
8 de abril).
Lo mismo sucede con respecto a otros derechos conexos al relativo a la negociación
colectiva, como son el derecho de huelga o el de la libertad sindical: no
resultan afectados si el arbitraje es libremente constituido por la parte
concernida, pero resultarán conculcados si a ésta se le impone
una dinámica arbitral que le impide tener su propia estrategia.
Así pues, aquí encontramos los límites efectivos que
respecto al ejercicio del arbitraje deben interesarnos: constituye una justicia
“de clase” (pues nunca se nombra como árbitro al operario manual de
la esquina) que puede ser útil en determinados momentos o conculcar
derechos fundamentales de los trabajadores, si no es constitucionalmente
establecido.
Por tanto, el recurso a un arbitraje obligatorio y forzado, además
de cercenar derechos constitucionalmente protegidos respecto de los sujetos
(sindicales, laborales) que no lo han pactado, inaugura el peligro de la
estructuración de una doble vía para la efectividad de los
derechos concernidos: una jurisdiccional desarticulada, empantanada y deslegitimada
por el neoliberalismo, para los derechos sociales reconocidos, y una “de
clase” y reforzada para los privilegios empresariales. Podría significar,
en función de cómo fuera específicamente legislado,
una vuelta de tuerca esencial en la construcción de un ordenamiento
del trabajo a la imagen y semejanza de la lex mercatoria internacional, centrado
en reforzar la tutela de la parte, de facto, más poderosa en la relación
laboral: el propio empresario.
Y todo ello, no lo olvidemos, sin el necesario debate democrático
al respecto entre las bases del movimiento obrero.
Mantengámonos atentos.
Madrid, 21 de marzo de 2011