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Jurisprudencia sobre legalidad o ilegalidad de cacheos e identificaciones policiales

Jueves.27 de mayo de 2010 25193 visitas - 3 comentario(s)
El saber no ocupa lugar… #TITRE

Tomamos esta información de una página de policías. Pensamos que no viene mal conocer esta información jurídica recopilada por ellos mismos, para también nosotros y nosotras saber cuando los agentes se están pasando de la raya de lo legal y pretenden vulnerar nuestros derechos. Nota de Tortuga.


SENTENCIAS SOBRE EL CACHEO Y LA IDENTIFICACIÓN

INTRODUCCIÓN

Hola a todos.

Inicio ahora un post en el que quedarán plasmadas una serie de resoluciones judiciales, tanto del Tribunal Supremo como de distintos Tribunales Superiores de Justicia, en las que se abordan los temas del cacheo y la identificación.

El hilo tiene un marcado carácter operativo y pretende abordar casos concretos Quiere esto decir que lo que respecta a la constitucionalidad de la identificación, los derechos que corresponden al identificado mientras esta se lleva a cabo y otro tipo de cuestiones más teóricas se toca en algunas de estas sentencias pero no es su misión principal. A quien quiera profundizar en esa dirección, le aconsejo la detenida lectura de la Sentencia del Tribunal Constitucional 341/1993

La identificación y el cacheo, como toda intervención policial, debe guiarse por la oportunidad, la congruencia y la proporcionalidad. En este sentido creo que estas citas son bastante oportunas:

“Lo único exigible para que sea lícita la suspensión de la libertad de circulación por el breve plazo de la práctica de una diligencia de control o registro callejero es, de un lado, que exista una norma que ampare la actuación de la autoridad o sus agentes y, de otro, que se respeten los principios de proporcionalidad y exclusión de la arbitrariedad, de modo que la actuación que la ley autoriza de modo general aparezca racionalmente indicada en el caso concreto y se practique sin excederse de lo necesario para su buen fin, esto es, que no rompa el equilibrio entre el derecho y su limitación” (TS 2ª, S 20-12-1993 )

“Lo que no puede defenderse es la conducta de quien, al amparo de las prerrogativas que como Agente del orden le corresponden, convierte la simple y rutinaria retención en una privación auténtica de la libertad deambulatoria (…) El funcionario ha de extremar el uso de las facultades importantes que la Ley le confiere. Su exceso, su abuso o la tosca utilización de las mismas con fines repudiables, llevan a la consumación del delito” (TS 2ª, S 24-02-1997)

Partiendo de esa premisa, podemos distinguir las Sentencias que a continuación referiremos en dos grupos principales: las que respaldaron la actuación policial y las que no.

Obtuvieron respaldo judicial los siguientes supuestos de identificación y cacheo

• En el transcurso de controles preventivos, sin previos indicios de infracción por el sujetoIr

• Actuación policial por indicios Ir Ir

• Actuación con arreglo a la actitud del sujeto y el lugar donde se encuentra Ir

No obtuvieron respaldo judicial los cacheos efectuados en las siguientes circunstancias

• Extralimitación de los supuestos contemplados en el art. 19.2 L.O. 1/1992 Ir

• Identificación y registro arbitrario + Ausencia de posesión personal y directa de la sustancia Ir

• Cacheo sin previos indicios de infracción, al margen de control preventivo establecido Ir

• Ocupación de sustancia en la cartera del sujeto, por exceder ésta el ámbito del control superficial Ir

El hilo constará inicialmente de siete post (además de este) en el que bajo el rótulo del supuesto que acabo de enumerar, figurará un extracto de la Sentencia que lo trata en profundidad. Las sentencias pueden recoger la práctica del cacheo en cualquiera de sus graduaciones y correspondientes acepciones, por lo que pueden referirse desde el control superficial de efectos, pasando por el cacheo en sentido estricito, hasta el desnudo integral, llegando finalmente al registro corporal judicialmente autorizado. Conforme se vayan añadiendo sentencias, se irá actualizando este post con sucesivosjunto a cada supuesto, o en su defecto añadiendo nuevos supuestos no contemplados inicialmente.

Llamo la atención sobre el hecho de que son extractos. He intentado mantener todo aquello que es relevante respecto al cacheo y he prescindido de lo demás. Es cierto que alguna de las Sentencias aborda otro tipo de diligencias policiales (como la entrada y registro, por ejemplo), pero las referencias a estas últimas, al no ser el objeto de este post, han sido suprimidas. No obstante, junto a la Sentencia figurará el número de índice Cendoj, con el que podréis acceder al texto íntegro a través de la base de datos del Consejo General del Poder Judicial en la siguiente dirección: http://www.poderjudicial.es/jurisprudencia/ o desde el apartado Jurisprudencia>Fondo Jurisprudencial del CENDOJ (TSJ) de la página del CGPJ, para las resoluciones de los TSJ.

Por último, dos cuestiones.

La primera es que siempre que en un hilo se acaba hablando de Sentencias y Jurisprudencia aparece alguien que dice que no tiene por qué leérselas, conocerlas, etc. Respetando esa opinión, este hilo va dirigido a quienes no la comparten y consideran que el saber no ocupa lugar. Por tanto, el comentario huelga.

La segunda de las cuestiones se dirige al hecho de que lo que aquí aparecen son Sentencias: no son más pero tampoco menos. No son dogmas de fe, pero como criterio orientador (en lo que a mí respecta) tienen un peso específico nada desdeñable. Su lectura es aconsejable y útil, no sólo a la hora de intervenir sino especialmente a la hora de escribir. Se puede decir que estando la Ley, sobra lo demás. Correcto, yo mismo participo de ese criterio en numerosas ocasiones. No obstante, sobre este tipo de intervenciones han corrido ríos de tinta, por algo será. En el ámbito administrativo, innumerables denuncias expedidas por los compañeros, y que tienen como punto de partida la identificación y el control superficial de efectos, son archivadas o prospera el recurso interpuesto por el denunciado: por algo será.

Un saludo a todos.


SUPUESTO I:
En el transcurso de controles preventivos, sin previos indicios de infracción por parte del sujeto

TS 2ª, S 04-02-1994, rec. 3497/1992 Id Cendoj 28079120001994101715

RESUMEN

El TS declara no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por la acusada, por delito contra la salud pública. La Sala estima que si bien podría decirse que cualquier retención realizada por la Policía contra la voluntad de la afectada, supone una auténtica privación de libertad, en el supuesto concreto, sólo se produjo una solicitud de identificación por sospechas, lo que constituye una escala inferior a la controvertida retención. También alude la Sala a que hubo prueba suficiente de cargo directamente referida a los hechos investigados. Y que además no hay aplicación indebida del art. 344 CP, ya que la acusada desarrollaba una actividad ilícita, inmersa en el tráfico de drogas, favoreciendo al consumo ilegal.

.FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La acusada aparece condenada como autora de un delito contra la salud pública en relación a sustancias que causan grave daño a la salud, sin circunstancias modificativas, en función de lo dispuesto en el art. 344 CP. Tratábase de un caso en el que la Policía, vigilando un lugar en el que habitualmente "se traficaba con sustancias tóxicas" sorprendió a la hoy recurrente, en el interior de una casa abandonada, porque les infundió sospecha, como consecuencia de lo cual pidiéronla que se identificara, a resultas de lo cual primero trató de ocultar un envoltorio de los que se usan para guardar cocaína o heroína, y después, desprendiéndose previamente de los zapatos, quiso huir a la vez que arrojaba al suelo un bote de cristal con varios de aquellos envoltorios. Detenida por los Agentes de la Autoridad, se aprehendieron, respectivamente, 28’90 gr. de cocaína y 44’10 gr. de una mezcla de cocaína y heroína, sin que el análisis efectuado por los servicios oficiales del Ministerio de Sanidad indicaren el grado de pureza de tales sustancias. Todo el largo y extenso recurso gira fundamentalmente en orden a esa actuación inicial de la Policía que se estima arbitraria e ilegal así como respecto de la falta de una auténtica pericia de los alucinógenos intervenidos.

SEGUNDO.- El primer motivo se articula por la vía del art. 5.4º LOPJ para denunciar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2º CE. El denso motivo contiene distintas alegaciones para afirmar tal infracción: a) que no hay verdadera prueba de cargo en las actuaciones; b) que la intervención de la Policía, consiguientemente la detención de la acusada, fue ilegal porque, actuándose por meras sospechas, se quebrantaron los arts. 17 CE, en cuanto a la libertad deambulatoria de la persona, y 489 al 492 LECr., respecto de los supuestos en los que la privación de la libertad puede llevarse a cabo; c) que no se trataba de un delito flagrante que autorizara y legitimara la intervención policial; d) que no son creibles las distintas manifestaciones testificales vertidas por los Agentes de la Autoridad; e) que la sustancia intervenida era sólo para el consumo de la propia mujer; f) que en todo caso no consta acreditada la "existencia de la sustancia estupefaciente", menos aún su pureza, según resulta del informe pericial que califica de "desastroso", terminando por deslegitimar al funcionario técnico del Servicio Oficial que acudió al juicio oral, encargado del pesaje dé la droga, en tanto que quien debió comparecer al plenario era el firmante del repetido peritaje, no quien se encargaba de determinar la cantidad.

TERCERO.- El problema de los cacheos, identificaciones, retenciones y privaciones transitorias de la libertad para deambular, ha sido de siempre seriamente controvertido porque se enfrentan el derecho fundamental a la libertad de un lado, y el derecho a la seguridad, a la investigación criminal y a la detención de los presuntos autores de hechos delictivos de otro. Quizás haya de ser, como siempre, "la justeza de la proporcionalidad" lo que clarificará en cada supuesto de caso concreto la exacta medida. Para evitar la impunidad descarada. Para evitar el atropello de la persona humana. La detención y presentación pueden ser medidas restrictivas de la libertad a las que deben aplicarse cuantas prevenciones se establecen respecto de la detención propiamente dicha, aunque el mismo TC haya venido marcando, no sin ciertas dudas, las matizaciones correspondientes. En principio podría decirse que cualquier retención realizada por la Policía contra la voluntad de la afectada, supone una auténtica privación de libertad, lo mismo si ésta pasa a presencia judicial como si lo es a disposición judicial. La cuestión no es, sin embargo, tan simple. También ha de advertirse que en el supuesto que ahora se estudia sólo se produjo una solicitud de identificación por sospechas, lo que constituye una escala inferior a la tan controvertida retención. Quiere decirse que si la retención puede llegar a estimarse comprensible por legal, y por constitucional, con mayor razón habría de admitirse la también legitimidad de los actos que aquí se critican por el recurrente, habida cuenta que si después de la identificación se produjo en estas actuaciones la detención de la acusada, ello fue porque palpablemente se estaban desarrollando unos hechos indiciariamente constitutivos de infracción penal (tenencia de droga predispuesta para el tráfico).

CUARTO.- De un lado fue la STC 10 julio 1986 que, en un caso de retención a conductores ebrios, criticó esta privación o limitación de libertad, siguiendo la orientación de la S 6 noviembre 1980 (caso Guzzardi) del TEDH. De otro, las SSTC 7 octubre 1985 y 18 febrero 1986, también en relación a actos preventivos realizados por las Fuerzas de Seguridad respecto de una prueba de alcoholemia, señalaron que la puesta en práctica de "normas de Policía" sobre identidad y estado de los conductores no requieren someterse a las exigencias constitucionales del art. 17.3º CE, sin que la persona afectada por tal medida pueda considerarse como detenida. La verificación de la prueba supone pues un sometimiento, no ilegítimo desde la perspectiva constitucional, sometimiento al que incluso puede verse obligado sin la previa existencia de indicios de infracción, en el curso de controles preventivos. Teoría pues aplicable a las identificaciones, sospechas o cacheos, según tesis que el TS mantuvo en S 15 abril 1993, después seguida en otras ocasiones (S 20 diciembre 1993). En cualquier caso se ha de insistir en esa proporcionalidad que se constituye en eje definidor de lo permisible, porque es preciso guardar, una vez más, el justo equilibrio entre lo que se quiere investigar y el perjuicio o menoscabo que puede sufrir la dignidad de la persona como consecuencia de la misma. El TC, ya posteriormente a las resoluciones antes dichas, ha indicado que el derecho a la libertad y a la libre deambulación por el territorio español no se ven afectados por las diligencias de cacheo e identificación pues aunque éstas comporten inevitablemente molestias, su realización y consecuente inmovilización del ciudadano, o ciudadana, durante el tiempo imprescindible para su práctica, supone para el afectado un sometimiento legítimo a las normas de la Policía (Providencia de 26 noviembre 1990 en recurso de amparo 2252/1990, y Providencias de 28 febrero 1991 en recursos de amparo de 2260/1991 y 2262/1991). Así las cosas, la conducta de la Policía al pedir la identificación de una persona que, por las circunstancias de ese momento concreto, infundía serias sospechas, es correcta y legal, como lo es si, a continuación, han de detenerla porque, de una forma o de otra, encuentran en su poder una cantidad de cocaína y de heroína en cantidad superior a la que un consumidor guardaría para sí. Tal actividad no está pues incursa en la nulidad que el art. 11.1º LOPJ prevé. Los miembros de las Fuerzas de Seguridad tienen el derecho y la obligación de defender la seguridad y el orden, persiguiendo el delito en todas sus manifestaciones. Es su misión acudir allí donde se detecte la existencia de aquél, procediendo siempre, bajo su responsabilidad en caso de extralimitaciones inadmisibles, con racional cautela y también con racional espíritu investigador, lo que conlleva la necesidad de actuar por simples sospechas siempre que éstas no sean ilógicas, irracionales o arbitrarias. En realidad los arts. 489 y ss. LECr., arrancan siempre de un juicio de racionalidad (no irracionalidad) por parte de quien va a limitar la facultad de deambulación a otra persona perteneciente. Criterio el que se viene defendiendo, que la STC 18 noviembre 1993 ha venido a ratificar cuando declaró constitucional el art. 20 de la Ley de Protección de Seguridad Ciudadana, en referencia a los requerimientos policiales con fines de identificación, aun advirtiendo que las retenciones han de estar condicionadas a una duración temporal sensiblemente menor a las 72 horas que el art. 17.2º CE establece. Problema siempre proclive a la controversia como lo acreditan los dos votos particulares que la referida, y transcendental resolución, llevó consigo. Votos, no obstante, ciertamente reveladores, para el supuesto de ahora, cuando indican que no siendo la urgencia, por sí sola, flagrancia, nunca procederá la detención por otros motivos que no sean la creencia racional y fundada de la comisión de un delito, tal cual aquí aconteció.

FALLO:

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a la estimación del recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de Ley, interpuesto por la acusada Josefa, contra S dictada por la AP Valencia (Sec. 1ª), de fecha 23 octubre 1992, en causa seguida contra la misma por delito contra la salud pública, condenándole al pago de las costas procesales ocasionadas en el presente recurso así como a la pérdida del depósito que constitutivo en su día al que se le dará el destino legal oportuno.


SUPUESTO II:
Actuación por indicios

TS 2ª, S 02-02-1996, rec. 1868/95. Id Cendoj 28079120001996100028

RESUMEN

El TS declara haber lugar al recurso del Ministerio Fiscal por infracción de precepto constitucional, casa y anula la sentencia al considerar que las exigencias previstas en la ley para una detención no pueden ser extendidas a la diligencia de cacheo. Asimismo señala que conforme a la doctrina del TC el derecho a la libertad y a la libre deambulación no se ven afectados por las diligencias de cacheo e identificación, pues aunque éstas comporten inevitablemente molestias, su realización y consecuente inmovilización del ciudadano durante el tiempo imprescindible para su práctica, supone para el afectado un sometimiento legítimo a las normas de policía. Por tanto, la conducta de la policía al pedir la identificación de una persona que, por las circunstancias de ese momento infundía sospechas, es correcta y legal.

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ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción número 8 de Sevilla instruyó procedimiento abreviado 168 de 1.992 contra José Manuel, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla que, con fecha 6 de abril de 1.995 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados: "Primero.- El acusado José Manuel, cuyas circunstancias personales ya se han dicho, vivía en el año 1.992 en la Barriada ... de Sevilla, careciendo de antecedentes tanto penales como policiales. Segundo.- Sobre las 9’30 horas del día 14 de junio de aquel año regresaba a su casa en un taxi cuando fue visto por el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía nº ..., el cual pensó que podía llevar consigo estupefacientes destinados a su consumo por terceras personas; y por ello cuando José Manuel se apeó del taxi y se dirigía a su domicilio, lo identificó y le impidió que prosiguiera su camino; cacheándolo y llevándolo seguidamente, siempre contra su voluntad a la Jefatura Superior de Policía, donde el mismo agente entregó, además, dos navajas, 35.000 pesetas y 24 papelinas de heroína con dos monederos, haciendo constar que todo lo había encontrado al registrar al acusado.- Tercero.- Este fue puesto en libertad al día siguiente por el Sr. Juez de Instrucción de Guardia. Las sustancias contenidas en las 24 papelinas en cuestión quedaron consumidas al ser analizadas en el Servicio de Restricción de Estupefacientes del Ministerio de Sanidad".

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: "Decretamos la libre absolución del acusado José Manuel. Declaramos de oficio las costas.

Firme esta resolución, déjense sin efecto las eventuales medidas precautorias que se hubieran podido adoptar en la pieza de responsabilidad pecuniaria.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación que puede prepararse ante este Tribunal en el plazo de cinco días a partir de la última notificación, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador".

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por el MINISTERIO FISCAL que se tuvo por anunciado , remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el MINISTERIO FISCAL formalizó su recurso alegando como motivo UNICO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración de los arts. 9.3, 24 y 120 de la Constitución Española.

QUINTO.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de votación y fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.- Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el veintidós de enero de 1.996.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El único motivo de casación formulado por el Ministerio Fiscal ha sido deducido al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. "por vulneración de los arts. 9.3, 24 y 120 de la Constitución Española".

Dice el Ministerio Fiscal que la sentencia recurrida prescinde de valorar la prueba de cargo resultante del registro-cacheo del acusado, al entender aquélla que se vulneran derechos fundamentales del acusado "por cuanto no existían, según la resolución impugnada, razones objetivas que justificasen la actuación policial".

Con cita de la sentencia de esta Sala de 16 de diciembre de 1.994, dice el recurrente que es preciso distinguir "entre la tarea de valorar la prueba válidamente practicada, que corresponde y es competencia del propio Tribunal Juzgador... y el hecho de adoptar la decisión de erradicar del proceso y no entrar expresamente a valorar determinadas pruebas propuestas por una parte procesal y practicadas en autos en forma válida, en consideración a una supuesta nulidad, que no es tal y carece de fundamento en Derecho...".

Pone de manifiesto el recurrente que la sentencia recurrida se fundamenta en que el agente policial nº ……. procedió "en base a una simple corazonada", "a un mero presentimiento no apoyado en dato objetivo alguno", y en que los cacheos constituyen un supuesto de intervención corporal, presuponen la detención de la persona, y, en consecuencia, tienen directa relación con el art. 17.1 C.E., que se estima vulnerado, sosteniendo que, incluso, si se estimase que la detención del acusado no tuvo lugar hasta después de ser registrado, estaríamos en presencia de una vulneración del art. 18.1 de la propia Constitución. La actuación policial estuvo falta de proporcionalidad y vulneró por ello la interdicción de la arbitrariedad que declara el art. 9.3 C.E..

Frente a los argumentos del Tribunal de instancia, el Ministerio Fiscal sostiene que el hecho de seguir "a un individuo conocido por sus actividades delictivas relacionadas con el mundo de las drogas... hasta una barriada sevillana conocida como lugar de intenso tráfico de drogas...", no supone -por parte del agente policial- actuar de forma arbitraria, sino que, por el contrario, constituye una actividad que cumple las condiciones de proporcionalidad, en atención a la gravedad del delito perseguido y a la doctrina constitucional que autoriza aquellas actuaciones policiales que se efectúan en cumplimiento de los fines que los arts. 11.2 f) y g) y 23 de la L.O. de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, siempre que, como en el presente supuesto, no representen más que molestos inconvenientes o suspensiones mínimas y breves de la libertad de circulación sin que invadan derechos fundamentales; poniendo de relieve, además, que los agentes policiales poseen una formación especializada, que les permite apreciar y analizar con mayor agudeza datos o indicios. Por todo lo cual, estima el Ministerio Fiscal que "la actuación policial se efectuó en el ejercicio de su función propia de averiguación de los delitos y con proporcionalidad entre el contenido de la diligencia y la finalidad y resultado de la misma".

Niega, por lo demás, el Ministerio Fiscal que exista vulneración del art. 17.1 de la Constitución, por estimar que la inicial detención del acusado estuvo adecuada a la legislación vigente en la materia (art. 20.2 de la L.O. de Protección de Seguridad Ciudadana, de 21 de febrero de 1.992, declarado conforme a la Constitución por la sentencia del T.C. de 18 de noviembre de 1.993). Destaca igualmente que la Ley de Seguridad Ciudadana (art. 19) se refiere al "control superficial de los efectos personales", al regular los controles en lugares públicos, y afirma que "los presupuestos necesarios para el cacheo no han de ser los mismos exigidos para acordar la detención (art. 492 L.E.Crim.). Y, en cuanto al art. 18.1 de la Constitución, pone de manifiesto la diferencia existente entre los cacheos (registros superficiales que afectarían únicamente al perímetro corporal y a las ropas del sujeto, pero que en nada deben afectar a su integridad física), y aquellas otras intervenciones corporales en que puede resultar afectado el derecho a la integridad física del sujeto investigado.

SEGUNDO.- Sobre el problema de los cacheos, identificaciones, retenciones y privaciones transitorias de la libertad para deambular, tiene declarado esta Sala, tras recordar que la proporcionalidad constituye el eje definidor de lo permisible, "porque es preciso guardar una vez más, el justo equilibrio entre lo que se quiere investigar y el perjuicio o menoscabo que puede sufrir la dignidad de la personas como consecuencia de la misma", que el Tribunal Constitucional "ha indicado que el derecho a la libertad y a la libre deambulación por el territorio español no se ven afectados por las diligencias de cacheo e identificación, pues aunque éstas comporten inevitablemente molestias, su realización y consecuente inmovilización del ciudadano, o ciudadana, durante el tiempo imprescindible para su práctica, supone para el afectado un sometimiento legítimo a las normas de la Policía (providencia de 26-11-90, en recurso de amparo 2252/90, 2260/91 y 2262/91); la conducta de la Policía al pedir la identificación de una persona que, por las circunstancias de ese momento concreto, infundía serias sospechas, es correcta y legal, como lo es si, a continuación, han de detenerla porque, de una forma o de otra, encuentran en su poder una cantidad de cocaína y de heroína en cuantía superior a la que un consumidor guardaría para sí. Tal actividad no está pues incursa en la nulidad que el art. 11.1 de la L.O.P.J. prevé"; "los miembros de las Fuerzas de Seguridad tienen el derecho y la obligación de defender la seguridad y el orden, persiguiendo el delito en todas sus manifestaciones, ... lo que conlleva la necesidad de actuar por simples sospechas siempre que éstas no sean ilógicas, irracionales o arbitrarias", criterio que, por lo demás, ha venido a ser ratificado por el Tribunal Constitucional, al declarar conforme a la Constitución el art. 20 de la Ley de Protección de Seguridad Ciudadana. No obstante lo cual, ha de reconocerse que se trata de un problema siempre proclive a la controversia, como ponen de manifiesto los dos votos particulares que acompañaron a la correspondiente sentencia del referido Tribunal (sª de 4 de febrero de 1.994). La sentencia de 23 de febrero de 1.994, por su parte, declara que "no es cuestionable que en una sociedad democrática la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico, pero no se trata de un valor absoluto; nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artículo -"el tiempo estrictamente necesario para el esclarecimiento de los hechos" (art. 17.1 C.E., en relación con el 17.2); y en los casos y en la forma previstos en la Ley"- cuando existan motivos racionalmente bastantes parar creer en la existencia de un hecho que presenta caracteres de delito y que se tengan, también bastantes, para creer que la persona tuvo participación en él (art. 17.1 C.E., en relación con el 492.4º L.E.Crim.). Puede añadirse a estas citas legales el art. 282 de la Ley Procesal y art. 11.1, f) y g) de la L.O. de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, que les atribuyen la prevención e investigación de los delitos públicos, sin hacer aplicación del art. 20 L.O. 1/92, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana, que regula específicamente el punto debatido y ha pasado el examen de constitucionalidad...", y termina poniendo de relieve la concurrencia de los matices de racionalidad, necesidad y proporcionalidad, necesarios para considerar correctas, desde el punto de vista constitucional y de ley ordinaria, este tipo de actuaciones policiales. La sentencia de 27 de abril de 1.994 llega a decir, en este contexto, que "si existe un sospechoso y no se comprueban las causas de esa sospecha, quienes faltarían a su obligación investigadora, por omisión, serían los agentes de la autoridad.

Finalmente, en la sentencia de 7 de julio de 1.995, se dice que "la llamada diligencia de "cacheo", consiste en el registro de una persona para saber si oculta elementos que puedan servir para la prueba de un delito, no es equivalente a una detención en el sentido del art. 490 y ss. de la L.E.Crim. Indudablemente implica una breve medida coactiva que afecta la libertad ambulatoria, pero en este sentido se diferencia en forma esencial de la detención, pues, su efecto es cuantitativamente reducido. Por esta razón las exigencias previstas en la ley para una detención no pueden ser extendidas a la diligencia de cacheo. En este punto la doctrina procesal europea es prácticamente unánime". "Esta conclusión, deriva directamente de la materia regulada, se ve confirmada, por lo demás, por el art. 19.2 de la L.O. 1/92, de 21 de febrero... De acuerdo con dicha disposición "los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad podrán... proceder al registro... y al control superficial de los efectos personales con el fin de comprobar que no se portan sustancias o instrumentos prohibidos o peligrosos". El único presupuesto al respecto es que la medida sea necesaria "para el descubrimiento y detención de los partícipes en un hecho delictivo causante de grave alarma social y para la recogida de lo instrumentos, efectos o pruebas del mismo"...

Aun cuando la redacción del art. 19 de la L.O. 1/92 deja mucho que desear, lo cierto es que reglas de intervención coactiva directa como éstas se encuentran en el derecho vigente de los Estados de la Unión Europea y no han sido considerados como opuestos a la tradición constitucional de los mismos...". "Por lo tanto, no era necesario en el caso que el recurrente haya sido sospechoso de la comisión del delito, dado que el registro puede tener por finalidad la de obtener pruebas de otro delito, como lo prevé el art. 19.2 de la L.O. 1/92".

"Por otra parte, es también claro que le delito de tráfico de drogas es de los que causan alarma social y que, desde este punto de vista, la diligencia no ofrece ningún reparo".

TERCERO.- En el presente caso, es menester poner de manifiesto que, en su comparecencia ante los funcionarios que instruyeron el atestado que encabeza esta causa, el Policía nº XXXXX -que, como luego veremos, compareció a la vista del juicio oral- dijo que, cuando patrullaba con otro funcionario "por la barriada del Polígono Norte", "observaron la presencia en el interior de un taxi que se dirigía hacia la barriada del ... de un individuo conocido por sus actividades delictivas relacionadas con el mundo de la droga, por lo que ... procedieron a su identificación y cacheo comprobando cómo el mismo portaba la sustancia estupefaciente, el dinero y los objetos que se reseñan anteriormente..." (veinticuatro papelinas -al parecer de heroína-, treinta y cinco mil pesetas, una navaja con cacha de madera y otra de afeitar).

El referido funcionario policial -como se ha dicho- compareció a la vista del juicio oral, en cuyo momento se ratificó en el atestado, si bien manifestó que no recordaba bien los hechos, dado el tiempo transcurrido (el hecho enjuiciado tuvo lugar el día 14 de junio de 1.992 y la vista oral tuvo lugar el 20 de diciembre de 1.994), reconociendo la firma estampada en el referido atestado; recordando que le habían encontrado veinte o veinticinco papelinas y dinero, "que sospecharon de él porque lo conocen", que "no recuerda algo especial en su actitud", que tampoco recuerda "si le habían hecho algún seguimiento en este caso", "que anteriormente si le habían seguido"; y -respondiendo a preguntas de la Sala de instancia- dijo "que lo detuvieron aquel día porque saben que se dedicaba a la venta de droga", pero sin que recuerde el motivo concreto por el que decidieron detenerle y cachearle el día de autos.

De lo dicho se desprende que la aplicación al presente caso de la doctrina recogida en el fundamento anterior de la presente resolución conduce directamente a la estimación de este motivo. El funcionario de policía que intervino en estos hechos no intervino por una simple "corazonada", sino porque -según manifestó reiteradamente- conocía a la persona que identificó y cacheó por su relación con el mundo de la droga (y prueba de que no se trataba de una apreciación caprichosa y totalmente carente de fundamento fue el hecho de que se le ocuparon las veinticuatro papelinas que luego se comprobó que contenían heroína). Se trata, en suma, de un individuo conocido por la policía, al que -según dijo el funcionario que compareció al juicio oral- habían seguido, incluso, en alguna ocasión. Los funcionarios policiales, por razones profesionales, tienen, o deben tener, una especial capacidad para detectar la presencia de presuntos delincuentes a la hora de actuar en su importantísima función preventiva de la delincuencia -art. 11.1 f) de la citada L.O. 2/1986-. La expresión literalmente recogida en el atestado de que se trataba de un individuo conocido por sus actividades delictivas relacionadas con el mundo de la droga no parece razonable que deba ser entendida y valorada en su estricto significado literal -exigiendo al funcionario policial la concreción y demostración de tales actividades-. Es notorio que, con frecuencia, se tienen vehementes sospechas sobre las actividades presuntamente delictivas de determinadas personas y, sin embargo, se carece de datos concretos o de medios probatorios adecuados para probarlo. En definitiva, pues, debe estimarse que el funcionario de policía nº …… no quiso expresarse con un absoluto rigor gramatical ni, por tanto, actuó al margen de la Ley, en forma arbitraria, y, por ello, procede estimar la vulneración constitucional denunciada.

Por todo lo dicho, debe estimarse este motivo, declararse la nulidad de la sentencia recurrida y acordarse la devolución de la causa al Tribunal de que procede, para que, valorando en conciencia las pruebas practicadas en el juicio oral y cuantos elementos probatorios existan en la causa que, conforme a las exigencias legales y constitucionales, sean válidos para formar su convicción, dicte nueva sentencia en los términos legalmente procedentes.

FALLO

Que estimamos el motivo de casación, por infracción de preceptos constitucionales, deducido por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, en la presente causa, de fecha seis de abril de mil novecientos noventa y cinco, y declaramos de oficio las costas procesales.

En su consecuencia, declaramos la nulidad de dicha sentencia y acordamos se devuelvan las actuaciones al Tribunal de que proceden para que por el mismo se dicte nueva sentencia, en los términos legalmente procedentes, tras valorar en conciencia las pruebas obrantes en dicha causa.


TS 2ª, S 11-11-1997 rec. 55/1997 Id Cendoj 28079120001997100735

RESUMEN

El TS desestima el rec. de casación de los procesados, contra la sentencia que les condenó como autores de un delito contra la salud pública. Considera la Sala que la llamada diligencia de cacheo no es equivalente a una detención en el sentido de los arts. 490 y ss. LECr., por cuanto su efecto es cuantitativamente reducido. Asimismo, señala que no es posible equiparar la privación de libertad a que se refiere el art. 17 CE con la presencia física de una persona en las dependencias policiales para la práctica de una diligencia por el tiempo estrictamente necesario para llevarlo a efecto. Los agentes policiales, al contrario de lo que alegan los impugnantes, actuaron conforme a las exigencias legales.Tampoco se aprecia ilegalidad alguna en la diligencia de entrada y registro, a la que asistió el juez de instrucción y el secretario judicial.Alega el recurrente que la mera convivencia con su esposa- procesada- no le convierte en autor del delito, añadiendo que la participación alternativa sería de mero encubrimiento. Frente a ello reitera el TS que por el carácter de este delito de consumación anticipada no cabe la participación "ex post", que es la esencia del encubrimiento, añadiendo que la participación del procesado repele el título del encubrimiento impune porque en la misma cama que ocupaba en ocasión del registro se hallaba la bolsa que albergaba la heroína y más de un millón de pesetas, sin que el recurrente tenga ingresos conocidos, además del patrimonio inmobiliario que posee.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de instrucción núm. 5 de Jerez de la Frontera, instruyó sumario con el núm. 5 de 1.994, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz que con fecha 29 de octubre de 1.996, dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente declaramos probado que:

I. En el ámbito de las actividades desarrolladas para la represión del tráfico ilegal de drogas por el Grupo de Estupefacientes adscrito a la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Jerez de la Frontera, se vino en conocimiento de que la acusada Carmen B.F., mayor de edad, sin antecedentes penales, que habita en unión de su esposo y alguno de sus hijos en la casa sita en la calle A número ... de dicha Ciudad y respecto de la que existían vehementes sospechas de su dedicación al tráfico de estupefacientes en unión de otros miembros de su familia, podría hallarse en posesión de una significativa cantidad de heroína, por lo que se ordenó un dispositivo de vigilancia y control del repetido inmueble; en ejecución de dicho servicio, el día primero de noviembre de 1.993, a sus 12’10 horas aproximadamente, los funcionarios policiales apostados en las inmediaciones de la finca, advierten la salida de la acusada, que llevando consigo dos coronas funerarias de flores y acompañada de sus hijo s y también acusados Miguel y Juan José, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, se introduce en el automóvil Renault-5 de color blanco, matrícula CA-...-X, en el que todos ellos se alejan, en dirección al Cementerio de la localidad, no distante de su domicilio, conduciendo el coche Miguel.

II. Así las cosas e interpretando los Agentes de vigilancia que el desplazamiento pudiera tener por objeto la entrega a terceros de la sustancia antedicha, dan aviso por radio a otros miembros del operativo policial que siguen el recorrido del móvil y una vez estacionado en el aparcamiento del Cementerio, proceden a interceptar e identificar a los tres ocupantes, constatando que la acusada Carmen B.F. se hallaba visiblemente alterada, con signos de agitación y nerviosismo; y siendo que en día tan señalado se hallaba el lugar concurrido por numeroso público que acudía a visitar el recinto fúnebre, de modo que un creciente número de personas alertadas por la actuación policial se congregaba en torno a los acusados, el Inspector-Jefe responsable del operativo decidió su traslado a la Comisaría para llevar a efecto el oportuno cacheo, e instantes después, apenas la repetida Carmen B.F. se acomoda en uno de los patrulleros, procede a extraer de entre sus ropas una bolsa de plástico negra q ue subrepticiamente deja caer en el suelo de la parte posterior del coche policial, empujándola con el pié para ocultarla bajo el asiento delantero; percatados de ello los actuantes recogen el envoltorio en cuestión y advirtiendo en un examen superficial que pudiera tratarse de droga, ordenan la detención de la acusada, a quien una vez en las dependencias policiales y siendo las 12’30 horas aproximadamente, se da a conocer el motivo de su detención, con instrucción de los derechos que le asisten, de los que hace uso en orden a designar Letrado de su elección. La bolsa intervenida guardaba en su interior, cinco envases de plástico transparente, con un peso bruto cada uno de ellos de 101 gramos aproximadamente, conteniendo una sustancia en polvo color ocre, que sometida a análisis y pesaje por los Servicios Oficiales correspondientes del Ministerio de Sanidad y Consumo resultó ser heroína, con un peso neto total de quinientos dos gramos (502 gr.) y un índice medio de pureza del 53’72%.

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: "Debemos condenar y condenamos a los procesados Carmen B.F. y José, ya circunstanciados, como autores responsables de un delito contra la salud pública....

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes se prepararó recurso de casación por infracción de ley por Carmen B.F. y José, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes formalizó su recurso alegando los siguientes motivos:

Primero: Al amparo del núm. 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental del art. 17, párrafo 1º de la Constitución, derecho a la libertad y a la seguridad, respecto a la detención de Carmen B.F.


FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Cádiz condenó a los acusados, Carmen B.F. y su marido José, como autores responsables de un delito contra la salud pública, por tráfico ilícito de drogas, a las penas de ocho años y un día de prisión mayor y multa de ciento veinticinco millones de pesetas, y, contra la sentencia dictada por aquélla, la representación de dichos acusados ha recurrido en casación formulando seis motivos de casación, en los que se denuncia fundamentalmente la vulneración de preceptos constitucionales, que serán examinados seguidamente en el mismo orden en el que han sido deducidos en el recurso.

SEGUNDO.- Al amparo de los arts. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia, en el primero de los motivos de este recurso, "la vulneración del derecho fundamental contenido en el artículo 17, párrafo 1º de la Constitución", en el que se proclama el derecho de todas las personas a la libertad y a la seguridad.

Alega la parte recurrente que los supuestos en que es ajustada a derecho la detención de una persona vienen taxativamente determinados en los artículos 490 y 492 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que la detención de la acusada se efectuó por la Policía "por meras sospechas de que. llevaba una cantidad de droga encima", cuando "la ley es clara, es necesario que la persona intente cometer un delito o que se trate de un delincuente in fraganti". Consiguientemente, "la detención de la acusada fue ilegal", la misma "fue objeto de una auténtica detención antes de montarse en el coche policial", como viene corroborado por las declaraciones de los propios agentes actuantes, "salvo el Inspector Jefe de Policía que.. habla de "cacheo"..". "Los demás hablan claramente de detención". De ahí que, en estricta aplicación, del art. 11.1º de la LOPJ, sean nulas, por ilegalmente obtenidas, las pruebas que de dicha diligencia deriven directa o indirectamente.

La Sala de instancia ha examinado esta cuestión afirmando que carece de todo fundamento el correspondiente alegato, "porque, según enseña constante y reiterada doctrina jurisprudencial, la llamada diligencia de "cacheo", no es equivalente a una detención en el sentido de los artículos 490 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal., por cuanto su efecto es cuantitativamente reducido y por ello las exigencias previstas en la Ley para una detención no le son predicables..", citando al efecto los artículos 19.2 y 20.1 de la L.O. 1/1.992, de 21 de febrero, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, así como la sentencia de esta Sala de 7 de julio de 1995 y la del Tribunal Constitucional de 18 de noviembre de 1993; concluyendo que "es incontestable que los controles y cacheos, con inmovilización transitoria de las personas, aparecen entre las funciones de prevención e investigación". Por ello -afirma dicho Tribunal- "la actuación policial descrita en el apartado II de la narración histórica resulta inobjetable desde el punto de vista constitucional". La acusada -se dice también- era persona sospechosa de dedicarse al tráfico de estupefacientes, había sido condenada ya en una ocasión por este tipo de delitos y detenida en otras varias, y además la Policía había venido en conocimiento de que pudiera hallarse en posesión de una importante partida de heroína, por lo cual fue sometida a vigilancia y control, que determinó a los Agentes policiales a intervenir, al advertir su presencia en las proximidades del Cementerio, llevando a efecto su identificación y ulterior traslado a la Comisaría "para ser cacheada", dada la presencia de numeroso público en el lugar. La "detención" propiamente dicha se produjo cuando era conducida a la Comisaría y los Agentes advirtieron que la misma se desprendía de una bolsa con una sustancia aparentemente ilícita. Tanto el "cacheo" como la ulterior "detención" resultan plenamente ajustadas a la legalidad vigente (v. FJ 1º).

De modo patente, el art. 17.1 de nuestra Constitución proclama que "toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma previstos en la ley". La Ley de Enjuiciamiento Criminal regula la materia referente a la "detención" y a la "prisión" en los artículos 489 y siguientes. En un plano inferior, en orden a las limitaciones del derecho a la libertad, han de situarse los controles preventivos llevados a cabo por los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (controles de alcoholemia, cacheos, etc.), a los que se refieren los artículos 19 y 20 de la L.O. 1/1.992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana; "puesto que no es posible equiparar la privación de libertad a que se refiere el art. 17 de la Constitución Española con la presencia física de una persona en las dependencias policiales para la práctica de una diligencia por el tiem po estrictamente necesario para llevarla a efecto" (v. sentencia de 15 de abril de 1993).

Como se dice en la sentencia de 7 de julio de 1995 y se recuerda en la de 2 de febrero de 1996, "la llamada diligencia de "cacheo" consiste en el registro de una persona para saber si oculta elementos que puedan servir para la prueba de un delito... (e) indudablemente implica una breve medida coactiva que afecta la libertad ambulatoria, pero en este sentido se diferencia en forma esencial de la detención, pues su efecto es cuantitativamente reducido. Por esta razón las exigencias previstas en la ley para una detención no pueden ser extendidas a la diligencia de cacheo. En este punto la doctrina procesal europea es prácticamente unánime".

En cualquier caso, cualquier tipo de restricción de la libertad de la persona exige un adecuado respeto del principio de proporcionalidad; y, a este respecto, ha de reconocerse a los agentes policiales una profesionalidad y experiencia en orden a valorar el grado de sospecha o las razones que justifiquen este tipo de medidas (v. sentencia de 23 de febrero de 1994). En todo caso, no cabe olvidar tampoco que, como establece el art. 282 de la LECrim., "la Policía judicial tiene por objeto, y será obligación de todos los que la componen, averiguar los delitos públicos que se cometieren en su territorio o demarcación; practicar, según sus atribuciones, las diligencias necesarias para comprobarlos y descubrir a los delincuentes, y recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, poniéndolos a disposición de la Autoridad judicial". Y, en la misma línea, el art. 11.1, f) y g) de la L.O. 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad , dispone que dichos Cuerpos y Fuerzas "tienen como misión" "prevenir la comisión de actos delictivos" e "investigar los delitos para descubrir y detener a los presuntos culpables, asegurar los instrumentos, efectos y pruebas del delito, poniéndolos a disposición del Juez o Tribunal competente."; de tal modo que, como se pone de relieve en la sentencia de 27 de abril de 1994 "si existe un sospechoso y no se comprueban las causas de esa sospecha, quienes faltarían a su obligación investigadora, por omisión, serían los agentes de la autoridad".

La aplicación de la anterior doctrina al presente caso -habida cuenta de cuanto se dice en el apartado II del relato de hechos probados de la sentencia recurrida y se razona en el primero de los Fundamentos de Derecho de la misma- lleva directamente al reconocimiento de que los agentes policiales actuaron conforme a las exigencias legales y que, consiguientemente, no cabe apreciar la vulneración constitucional aquí denunciada ni, por supuesto, las consecuencias que de la misma se pretendían conseguir, conforme al art. 11.1º de la L.O. del Poder Judicial.

Procede, en conclusión, la desestimación de este primer motivo.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por Carmen B.F. y José, contra sentencia de fecha 29 de octubre de 1.996 dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz en causa seguida a los mismos por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago por mitad de las costas ocasionadas en el presente recurso.


SUPUESTO III:
Actuación en base a la actitud del sujeto y el lugar donde se encuentra

TS 2ª, S 15-04-1993 rec. 4005/1991 Id Cendoj 28079120001993100693

RESUMEN

El TS estima el recurso del Mº Fiscal, y procede a modificar los hechos probados, y condena a la procesada por un delito contra la salud pública considerando que la conducta de la Policía al cachear a un sospechoso, en lugar también sospechoso, y encontrarle una cantidad relativamente importante de heroína, supone una actuación lícita y legítima, como lo es la prueba de esta forma obtenida, y no vulnera los derechos a la libertad, y como contrapartida, a su privado de ella, ni el de circular libremente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.— El Mº Fiscal interpone el presente recurso de casación con base en tres motivos. El primero, que es fundamental como ya se verá, se canaliza por la vía del art. 5.4 LOPJ, invocándose la vulneración del art. 24.2 CE en cuanto al derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, y con infracción, a la vez, de los arts. 11 LOPJ y 11.f) L 2/86, de 13 marzo, sobre Fuerzas y Cuerpos de la Seguridad, todo lo cual originó la inaplicación indebida del art. 344 CP, según el criterio del recurrente.

Subsidiariamente el segundo motivo denuncia, con apoyo del art. 851.2 procesal, el quebrantamimento de forma que lleva consigo la ausencia de hechos probados en la sentencia impugnada, con vulneración de lo dispuesto en el art. 142.2 LECr. Finalmente el tercer motivo alega también quebrantamiento de forma porque contraviniendo lo dispuesto en el art. 851.3 repetido, la resolución absolutoria pronunciada por la Audiencia, ahora recurrida, omitió resolver sobre el comiso de la droga intervenida tal como se pidió en las conclusiones provisionales después elevadas a definitivas, siendo así que según el último pfo. del art. 742, en relación con el 635, ambos de la Ley Procesal penal, es obligado el comiso antes dicho, o destino legal, incluso en las sentencias absolutorias cuando los efectos intervenidos entrañen por su naturaleza (se trataba de casi 8 gr. de heroína con una pureza del 35,2%) algún peligro grave para los intereses sociales o individuales.

SEGUNDO.— La absolución decretada por los Jueces de instancia se apoya, según consta en los escuetos "hechos" que reseña, en que no estaba acreditado que la policía hubiere encontrado, en poder de la acusada, una bolsa conteniendo 7,9 gr. de heroína, si bien en la formación y redacción de la sentencia aparecen expuestos, como introducción a aquéllos, los que denomina "antecedentes procesales" en donde consta: a) que la inculpada dijo en el acto del juicio oral que la droga era para su consumo y para sus amigos; b) que los funcionarios policiales hicieron ver en la Comisaría "que habían procedido a la identificación de la acusada", y de su acompañante, "porque observaron que, provenientes de casas circundantes, se introducían en un coche", "todo ello en un barrio visitado por jóvenes" y en el que "se trafica con la venta de la droga"; y c) que, aunque no se exprese así, como consecuencia de lo anterior la policía cacheó a la pareja con el resultado que ya consta respecto de la heroína incautada. La tesis de la Audiencia apunta la conclusión absolutoria por estimar que la diligencia de identificación y cacheo es nula de pleno derecho por carecer la policía de facultades para actuar como lo hizo.

TERCERO.—La retención y presentación pueden ser medidas restrictivas de la libertad a las que deben aplicarse cuantas prevenciones se establecen respecto de la detención propiamente dicha, aunque el Tribunal Constitucional haya venido marcando, no sin ciertas dudas, las matizaciones correspondientes.

En principio podría decirse que cualquier retención realizada por la policía contra la voluntad de la persona supone una auténtica privación de libertad, lo mismo si a continuación pasare ésta "a presencia judicial" o "a disposición judicial" (ver la instrucción de la Dirección de la Seguridad del Estado de 31-5-85). Mas la cuestión no es tan simple como para generar tan fácil y rápida conclusión.

De un lado, y en la Jurisdicción Civil, se producen órdenes de presentación que los Jueces imparten a la policía para la ejecución de sus sentencias en orden a los pleitos familiares (en referencia a los hijos menores de padres separados), siempre en el contexto de los arts. 32.2 y 118 CE y de acuerdo con las disposiciones contenidas en el reglamento de la policía Judicial de 19-6-87 o de la misma Ley Orgánica de los Cuerpos y Fuerzas de la Seguridad del Estado de 13-3-86, órdenes que en ningún caso implican privaciones de libertad en el sentido jurídico-penal que el concepto comporta.

De otro lado, ahora en la Jurisdicción Penal, están las órdenes de los Jueces, también a la policía, para las presentaciones a que se refiere el art. 420 en el caso de testigos (ver los arts. 431, 283 y 786.3 Ley Procesal, y 126 CE respecto de las obligaciones atinentes a los miembros de la policía Judicial).

Pero si estas presentaciones obligatorias de testigos sólo pueden interpretarse como restrictivas de la libertad de manera tal que para su ejecución han de tenerse presentes las prevenciones del art. 489 y ss. de la tan repetida norma procesal (aunque la ley hable de simple conducción a la presencia judicial), el problema es, sin embargo, más difícil en los supuestos de retención. Las restricciones a la capacidad deambulatoria van unidas, jurídica y conceptualmente, por su analogía. De ahí la también analogía de los razonamientos que se han empleado para justificar la legitimidad de retenciones, cacheos, identificaciones, etc.

CUARTO.— La STC 98/86, de 10 julio, recurso de amparo 344/86, se refería a un auto dictado por el Juzgado de instrucción núm. 29 de Madrid que denegó la solicitud del "habeas corpus". Se trataba de varias personas, que se estimaba iban conduciendo bajo la influencia de bebidas alcohólicas por una vía pública de la capital, las que fueron llevadas contra su voluntad a una Comisaría en donde hubieron de permanecer un cierto tiempo sin que fueran informados de sus derechos ni comunicada tal situación al Servicio de Asistencia del Colegio de abogados de Madrid, circunstancias todas por las que se denegó aquel "habeas corpus", pues los reclamantes no habían llegado a estar privados de libertad. El Tribunal Constitucional señala cómo de esta manera, incorrectamente, se viene a dar por buena la figura, no contemplada en la Ley Procesal penal, de la retención, según la cual sería posible retener a alguien contra su voluntad en una dependencia policial, sin dar cumplimiento a lo prevenido en el art. 520 de aquélla. La sentencia, en definitiva, seguía la orientación marcada en su momento por la del Tribunal Europeo de derechos Humanos de Estrasburgo de 6-11-80 ("Caso Guzzardi").

Sin embargo también es evidente que mal puede darse cumplimiento al art. 104.1 CE así como también al ya citado art. 11.f) LO 13-3-86 al principio referida, protegiendo el libre ejercicio de los derechos y libertades así como garantizando la seguridad ciudadana, si no se pueden efectuar ya actividades de prevención tendentes precisamente a tal fin.

QUINTO.— Por eso hay que decir que la STC 107/85, de 7 octubre, en relación también a un acto preventivo realizado por la policía respecto de una prueba de alcoholemia, señaló que la puesta en práctica de las "normas de policía" sobre identidad y estado de los conductores no requieren someterse a las exigencias constitucionales del art. 17.3 CE, sin que la persona sometida a tal medida preventivo -policial pueda, a estos efectos, considerarse como detenida. Argumentaciones todas que, ha de insistirse, son asumibles en el área de otras limitaciones de derechos.

La verificación de la prueba que se considera, según esa resolución (también la del mismo Tribunal de fecha 18-2-88, recurso de amparo 205/86), supone para el afectado un sometimiento, no ilegítimo desde la perspectiva constitucional, a las normas de policía, sometimiento al que incluso puede verse obligado sin la previa existencia de indicios de infracción, en el curso de controles preventivos realizados por los encargados de velar por la seguridad, de tal manera, se insiste, que las garantías del repetido art. 17.3 están dispuestas en protección del detenido, mas no para quien quiera que se halle sujeto a simples normas de policía de tráfico. Hay un grave error de planteamiento por parte del que impugna la actuación policial, puesto que no es posible equiparar la privación de libertad a que se refiere el art. 17 CE con la presencia física de una persona en las dependencias policiales para la práctica de una diligencia por el tiempo estrictamente necesario para llevarla a efecto, ind ependientemente del valor probatorio que después se dé a esas diligencias.

Quizás para armonizar estas resoluciones del Tribunal Constitucional hayan de conocerse los supuestos de caso concreto que aunque análogos en apariencia, pueden ser sustancialmente distintos (por ejemplo en cuanto al trato personal dado o respecto de la duración de esa presencia en la oficina policial), porque en realidad la primera de ellas no afirma que toda restricción de libertad suponga la aplicación, por principio, del art. 17.3. Y es que la proporcionalidad se constituye en el eje definidor de lo permisible, de ahí que haya de estarse a los hechos concretos acaecidos. Es necesario guardar el justo equilibrio entre lo que se quiere investigar y el perjuicio, deterioro o menoscabo que en estos casos ha de sufrir la dignidad de la persona. Por eso que una y otras sentencias puedan aparecer como aparentemente contrapuestas.

SEXTO.— El primer motivo se ha de estimar conforme a lo dicho, ya que la doctrina anterior ha de ser extensible a los cacheos, así concretamente lo ha entendido el mismo Tribunal Constitucional (providencia de 26-11-90, recurso de amparo 2252/90, ratificadas por las dos de 28-1-91, recursos de amparo 2260/91 y 2262/91) al indicar que el derecho a la libertad y como contrapartida a no ser privado de ella sino en los casos y en la forma establecida por la ley, así como el derecho de los españoles a circular libremente por el territorio nacional, no se ven afectados por las diligencias policiales de cacheo e identificación, pues aunque éstas comporten inevitablemente molestias, su realización y consecuente inmovilización del ciudadano durante el tiempo imprescindible para su práctica, supone para el afectado un sometimiento legítimo, desde la perspectiva constitucional, a las normas de la policía.

En consecuencia, la conducta de la policía al cachear a un sospechoso, en lugar también sospechoso, y encontrarle una cantidad relativamente importante de heroína, supone una actuación lícita y legítima como lo es la prueba de esta forma obtenida que de ninguna manera incide en la nulidad que se previene en el art. 11.1 LOPJ. No se puede tachar de irracional o de ilógica la actuación de investigación policial. Los miembros de las Fuerzas de Seguridad tienen no el derecho sino la obligación de defender la seguridad y el orden, persiguiendo el delito en todas sus manifestaciones. En tal medida, es misión suya acudir allí donde se detecte la existencia de aquél, procediendo siempre, por supuesto que bajo su propia responsabilidad en el caso de extralimitaciones inadmisibles, con racional cautela y también con racional espíritu investigador, lo que conlleva la necesidad de actuar por simples sospechas siempre que éstas no sean ilógicas, irracionales o arbitrarias. En realidad los arts. 48 9 y ss. de la Ley Procesal arrancan siempre de un juicio de irracionalidad por parte de quien va a limitar la facultad de deambulación a otra persona perteneciente.

Con ello la conculcación del derecho a un proceso con todas las garantías ha sido evidente, si éste ha de entenderse como el derecho a que las actuaciones judiciales en su conjunto, y para todas las partes, se lleven a efecto con la observación de cuantas normas aseveren la legalidad y la legitimidad, en la forma y en el fondo, con objeto de que las pretensiones que se ventilen se acepten o se rechazen amparadas con el manto de la constitucionalidad. La vulneración del derecho fundamental generó, a la vez, la infracción de los demás preceptos que el motivo reseña.

La estimación de este primer motivo hace ya innecesario el estudio de los dos siguientes.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a la estimación del recurso de casación por infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por el Mº Fiscal, contra Sentencia dictada por la AP Madrid, con fecha 26 abril 1991, en causa seguida cntra Trinidad, por delito contra la salud pública de la que fue absuelta, estimando su motivo primero por infracción de precepto constitucional, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicha Audiencia declarando las costas de oficio.


TS 2ª, S 23-02-1994 rec. 475/1993.
Id Cendoj 28079120001994101298
Id Cendoj Voto Particular Disidente 28079120001994101372


RESUMEN

El TS declara no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la acusada, por delito contra la salud pública, alegando que -la prueba sobre la posesión de droga es radicalmente nula porque el registro personal que condujo al hallazgo y ocupación fue consecuencia de la privación de libertad ilegítimamente practicada .La Sala estima que la detención de una persona para ser conducida a la sede policial para practicar el cacheo y registro personal, ha de considerarse que constituye una actuación constitucionalmente lícita, cuando en las circunstancias del caso, no es discutible su racionalidad y proporcionalidad, y la idea de arbitrariedad está totalmente ausente en la actuación denunciada.

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FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Reside el argumento básico del recurso en que la prueba sobre la posesión de la sustancia estupefaciente es radicalmente nula porque el registro personal que condujo al hallazgo y ocupación fue consecuencia de la privación de libertad ilegítimamente practicada, siendo ineficaz toda prueba obtenida violentando los derechos y libertades fundamentales. Se citaban como preceptos constitucionales infringidos los arts. 17.1º y 24.2º.

Las referencias fácticas no deben limitarse sólo al hecho probado porque los matices de esta naturaleza que contienen los fundamentos de la sentencia facilitan datos importantes para la más completa reconstrucción del suceso. Se trataba de agentes de Policía integrados en el Grupo Anti-droga que realizaban controles en la Estación de Autobuses de Oviedo por tener sospechas de que en el recinto se llevaban a cabo transacciones o entregas relacionadas con el tráfico de drogas y, al proceder a la identificación de la acusada, por la forma de reaccionar, nerviosismo y no dar explicación satisfactoria de su presencia en la ciudad, fue conducida a la Comisaría con la finalidad de practicar un cacheo, que dio como resultado el hallazgo en el interior de su bolso de dos envoltorios con cocaína de alta concentración.

No es cuestionable que en una sociedad democrática la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico, pero no se trata de un valor absoluto: nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artículo: "el tiempo estrictamente necesario para el esclarecimiento de los hechos" (art. 17.1º CE en relación con el 17.2º); y en los casos y en la forma previstos en la Ley: "cuando existan motivos racionalmente bastantes para creer en la existencia de un hecho que presenta caracteres de delito y que se tengan, también bastantes, para creer que la persona tuvo participación en él" (art. 17.1º en relación con el 492.4º LECr.). Pueden añadirse a estas citas legales el art. 282 LECr. y art. 11.1º f) y g) LOFCS que les atribuyen la prevención e investigación de los delitos públicos, sin hacer aplicación del art. 20 LO 1/1992, de 21 febrero , sobre Protección de la Seguridad Ciudadana, que regula específicamente el punto debatido y ha pasado el examen de constitucionalidad, pero sin vigencia en el momento de los hechos.

Con los antecedentes descritos y bajo la susodicha premisa legal debe entenderse que los agentes de la Policía judicial pertenecientes al Grupo de Estupefacientes, a los que ha de reconocerse una profesionalidad y experiencia especializada que les permite apreciar y analizar con mayor agudeza datos o indicios, tuvieron motivos "racionales" para pasar de la simple sospecha a la inferencia o presunción sobre la existencia del hecho delictivo imputable a la acusada. En las circunstancias del lugar: estación de autobuses con trasiego constante de personas y confusión muy propicia para las transacciones y tráfico de drogas, con fama y notoriedad de que allí se hacían, y en la conducta y actitud de la mujer que, al ser sometida a identificación, no dio explicación satisfactoria de su presencia en la ciudad, reaccionando con patente nerviosismo, reside la racionalidad apreciada. La "proporcionalidad" de la medida, de por sí transitoria o de corta duración, es patente dada la gravedad del del ito presentido y confirmado. Y la condición femenina de la interpelada, siendo varones los agentes policiales como se desprende de su comparecencia en el juicio oral, hacían "necesaria" la conducción a la Comisaria para someterla a un cacheo o registro personal por agentes idóneos.

La medida acordada, con los matices de racionalidad, necesidad y proporcionalidad indicados, ha sido correcta desde la perspectiva constitucional y de ley ordinaria, y admitir en este supuesto una vulneración del derecho fundamental de la acusada a la libertad, que podría atraer la aplicación del art. 184 CP, no parece ser una conclusión ajustada para un caso en que la racional sospecha se tornó en sospecha fundada al hallar en el bolso de la acusada droga en cantidad significativa. La prueba obtenida lo ha sido lícitamente, y la posesión de la droga que ella acredita enerva la presunción de inocencia y justifica la calificación delictiva de la sentencia de instancia.

Puede alegarse, como fundamento "ex abundantia" o de refuerzo, que siendo la conducción de la acusada a la sede policial "necesaria" para practicar el cacheo o registro personal, debía ponerse el acento en esta actuación, dado el carácter medial o instrumental de la detención, y, al hilo de la STC 178/1985 y de la S de esta Sala 20 diciembre 1993, desplazar el centro de gravedad de la acción policial desde la detención al acto de control y registro, que constituye una actuación constitucionalmente lícita cuando, en las circunstancias del caso, no es discutible su racionalidad y proporcionalidad, y la idea de arbitrariedad está ausente en la operación denunciada.

Procede, en definitiva, la desestimación del recurso en virtud de las razones expuestas que tienen precedentes en la S 15 abril 1993, y en la muy reciente de 12 febrero 1994 en un caso de virtual semejanza.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por vulneración de norma constitucional interpuesto por la acusada Encarnación contra la S dictada por la Sec. 2ª de la AP Oviedo de fecha 25 enero 1993, sobre delito contra la salud pública -tráfico de drogas-, con imposición de las costas a la recurrente. Remítase certificación de la presente resolución, en unión de la causa elevada, a la AP de su procedencia a los efectos legales pertinentes.

VOTO PARTICULAR

PRIMERO.- Quiero expresar, en primer lugar, mi absoluto respeto a las tesis mantenidas por mis colegas de la mayoría, pero estimo que nos encontramos ante un supuesto de relevancia constitucional que abre la posibilidad de abordarlo desde un enfoque diferente.

La parte recurrente plantea un sólo motivo al amparo conjunto del art. 849.1º LECr. y del art. 5.4º LOPJ por vulneración del art. 17.1º CE que consagra el derecho a la libertad individual y del art. 24.2º CE que reconoce el derecho a un proceso público contra todas las garantías.

1.- El hecho básico que constituye el antecedente de la sentencia refiere que la Policía procedió a la identificación y subsiguiente detención de la acusada cuando se encontraba en la Estación de Autobuses ocupándosele en un registro posterior que le fue practicado en Comisaría dos envoltorios que contenían cocaína.

Sobre esta base fáctica la acusada, en el trámite de audiencia preliminar, regulado en el art. 793.2º LECr. planteó que la privación de libertad se produjo contrariando los preceptos constitucionales, procesales e internacionales, por lo que la prueba obtenida carece de contenido inculpatorio alguno.

2.- Como ha señalado el TC en su S 25 junio 1986 los derechos fundamentales constituyen la parte esencial de la CE en cuanto sometidos en su hermenéutica a la Declaración Universal de Derechos Humanos, de 10 diciembre 1948 y los tratados y acuerdos internacionales ratificados por España (art. 10.2º) y gozan de superprotección procesal por las vías del amparo jurisdiccional y del constitucional (art. 53.2º).

La libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico y encuentra la específica plasmación de una de sus acepciones en el art. 17 CE que en su ap. 1º establece que nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma previstos en la ley. La norma jurídica que desarrolla y complementa el precepto constitucional mencionado, se encuentra en la parte de nuestra LECr. que regula la detención. El CP reafirma este criterio y dispone en el art. 489 que ningún español ni extranjero podrá ser detenido sino en los casos y en la forma que prescriban las leyes. Entrando en detalle, el art. 492 desarrolla los supuestos en que la autoridad o agente de la Policía tiene la obligación de detener, y enumera una serie de casos que justifican la detención para terminar afirmando, que cuando no existe procesamiento previo, delito flagrante o mandamiento de prisión, es necesario que la autoridad o agente tenga motivos racionalme nte bastantes para creer en la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito y que los tenga, también bastantes, para creer que la persona a quien intente detener tuvo participación en él (art. 492.4º LECr.).

El atestado policial comienza diciendo que se encontraban cumpliendo lo dispuesto por la superioridad para la erradicación del tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, pero nada dice sobre los motivos racionales que tuvieron para identificar a la acusada, la cual, fue detenida simplemente porque no dió explicación satisfactoria sobre su estancia en la ciudad. Uno de los Policías intervinientes comparece en el acto del juicio oral y manifiesta, que se procedía a cacheos selectivos en zonas de tráfico, ratificando el resto de los extremos contenidos en el atestado.

No consta en las actuaciones que la detención se haya verificado porque tenían noticia o conocimiento de la dedicación al tráfico por parte de la acusada o, que ésta había realizado movimientos o adoptado actitudes que podían hacer sospechar que estaba pasando droga. Fuera de estos supuestos, la decisión policial cae necesariamente en el campo de lo intuitivo o aleatorio, sin base o justificación racional y fundada, por lo que contraviene lo previsto en la LECr. para justificar la detención de una persona. La sentencia recurrida no aporta ningún dato sobre las motivaciones de la detención, si bien en los razonamientos jurídicos apunta la legalidad de la misma en los casos en que exista una simple duda basada en la presencia del sospechoso en un lugar o circunstancias determinadas, sin que sea necesaria la presencia de indicios de criminalidad. Resulta claro que la acusada no observaba ninguna actitud especialmente llamativa, y que la única razón aportada para su detención, -según el h echo probado-, fue la de encontrarse en la Estación de Autobuses y no dar, como ya se ha dicho, explicación satisfactoria sobre su estancia en la ciudad.

La acusada fue detenida y trasladada a Comisaría donde fue cacheada, encontrándose la droga en un bolso que portaba. La propia sentencia recurrida reconoce en su fundamento de derecho segundo que nos encontramos ante un supuesto de detención ya que, citando una conocida doctrina del TC, no pueden encontrarse zonas intermedias entre detención y libertad, pudiendo producirse incluso la detención en el curso de una situación voluntariamente iniciada por la persona. La cuestión se reduce, por tanto, a determinar si la detención ha sido legítimamente practicada y existe vulneración de derechos fundamentales que puedan invalidar la prueba obtenida.

3.- La invasión en los derechos fundamentales de la persona realizada en el curso de una investigación de hechos delictivos, tiene que practicarse en virtud de indicios fundados y racionales para creer en la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito y no cabe basarla en meras sospechas o conjeturas, debiendo exigirse racionalidad en la noticia y probabilidad de su existencia, sin que sea una indicación adecuada para llevar a cabo una actividad selectiva el hecho de que una persona se encuentre en una estación de autobuses. Esta doctrina se desprende de alguna resolución de esta Sala, y más concretamente, del A. 18 junio 1992 dictado en materia de escuchas telefónicas, pero que es extensible a toda clase de derechos y libertades de la persona.

4.- La interpretación favorable a la libertad de la persona encuentra su apoyo además, en los textos internacionales suscritos y ratificados en España. La Declaración Universal de Derechos Humanos en su art. 9 establece que nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos refuerza esta declaración al establecer que nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitraria exigiendo que estas decisiones se ajusten a las previsiones establecidas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta.

En el área regional más cercana a nuestra estructura constitucional el CEDH comienza afirmando en su art. 5 que toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad, salvo en los casos siguientes y con arreglo al procedimiento establecido por la ley. Entre los casos previstos figuran aquellos en que haya sentencia o resolución judicial previa. También se extiende la posibilidad de detención a los supuestos en que existan indicios racionales de que se ha cometido una infracción o cuando se estime necesario para impedir que se cometa una infracción o se haya después de haberla cometido. En todo caso y según el art. 17 CEDH, ninguna de sus disposiciones podrá ser interpretada en el sentido de que atribuyan a un Estado grupo o individuo el derecho a realizar un acto tendente a la destrucción de los derechos o libertades reconocidos en el presente Convenio, o a limitaciones más amplias de estos derechos o libertades que las previstas en el mismo .

La jurisprudencia del TEDH establece como criterio general que todas las excepciones establecidas con relación a las detenciones deben interpretarse restrictivamente (S 6 noviembre 1980, Caso Guzzardi). En materia de libertad no caben las restricciones genéricas derivadas de las necesidades de una sociedad democrática porque el CEDH las excluye expresamente al eliminarlas de la redacción del art. 5 en contraste con otros numerosos artículos en los que se regulan diferentes derechos individuales y en los que se limitan su ámbito y se permiten injerencias fundadas en la necesidad de satisfacer determinados fines, compatibles con la esencia de un convivencia democrática.

La sentencia recurrida justifica su decisión amparándose en la existencia de otras posibilidades de detención fuera de los casos de sospecha racional de haberse cometido un hecho delictivo, y cita como ejemplos las previstas en materia de extranjeros, extradición y enajenados. En relación con la detención de extranjeros prevista en la L de Extranjería sólo puede justificarse en los supuestos establecidos en el art. 26.1º, aps. a), c) y f) y exige la incoación previa de un expediente de expulsión. En los supuestos de extradición, que también cita la sentencia recurrida, exige como presupuesto la existencia de expediente de extradición. Lo mismo sucede en los casos de internamiento de enajenados que necesitan para su validez de una previa demostración del estado mental de la persona que se pretende detener.

En relación con los ordenamientos procesales extranjeros que se citan en la resolución recurrida para apoyar su tesis debemos precisar que la Ordenanza Procesal Alemana vincula la posibilidad de registro personal a la preexistencia de la sospecha de un delito concreto, y que el Código Procesal Italiano de 22 septiembre 1988 únicamente autoriza, -art. 352-, llevar a cabo registros personales cuando tenga fundado motivo para considerar que se encuentren ocultos sobre la persona, objetos o vestigios pertinentes al delito.

5.- Como ponen de relieve las sentencias del TC -107/1985 y 22/1988-, los miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado no pueden proceder, discrecionalmente a retener transitoriamente a cualquier persona en el curso de una actividad preventiva o de indagación sobre hechos delictivos. Para proceder a la limitación de la libertad deambulatoria de una persona la decisión que se adopte debe estar firmemente asentada en los principios de legalidad, necesidad y proporcionalidad. La LOFCS en su art. 5.2º consagra la prescripción de cualquier práctica abusiva, arbitraria o discriminatoria, imponiendo que todas las actuaciones se acomoden a los principios de congruencia, oportunidad y proporcionalidad.

La S de esta Sala de 15 abril 1993 que legitima un cacheo realizado en las circunstancias que se describen en su texto, exige que en todo caso la actuación policial se haga con racional cautela y también con racional espíritu investigador, lo que conlleva la posibilidad de actuar por sospechas siempre que éstas no sean ilógicas, irracionales ó arbitrarias. Más recientemente una nueva S de esta Sala de 20 diciembre 1993 que admite los registros y cacheos, señala que es necesario que se acomoden a los principios de proporcionalidad y exclusión de la arbitrariedad y que se basen en sospechas racionales, circunstancias que no concurren en el caso que estamos examinando por las razones ya expuestas.

La Decisión 8278/1979, de 13 diciembre , de la Comisión Europea de Derechos Humanos al abordar un supuesto de ejecución forzosa de un examen de sangre, pone de relieve que se trata de una privación de libertad aunque sea de corta duración, por lo que la relevancia de la lesión del bien jurídico atacado exige una cuidadosa, reflexiva y justificada valoración previa de todas las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Las mismas exigencias son requeridas para la detención e identificación de una persona en la vía pública.

Los funcionarios policiales no pueden paralizar la actividad cotidiana del ciudadano basándose en arbitrarias e infundadas valoraciones de la realidad circundante. En una sociedad democrática, la libertad de deambulación, que constituye un derecho de las personas, no puede ser considerada como una prenda entregada a la entera disponibilidad de los mecanismos de actuación policiales.

Con esta doctrina no se trata de dificultar la necesaria y encomiable actuación policial contra el tráfico de drogas, sino de encauzarla por las líneas que imponen los principios constitucionales.

Esta Sala ha confirmado innumerables sentencias condenatorias en las que la actuación inicial de la Policía se basaba en racionales y lógicas sospechas sobre la actividad y comportamiento de los detenidos y así se sigue manteniendo en la generalidad de los casos en los que el atestado recoge estos indicios de manera fundada y sólida.

Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.

Dado en Madrid, a 19 diciembre 1994.


TS 2ª, S 09-04-1999 rec. 1952/1997. Id Cendoj 28079120001999100951

RESUMEN

El TS declara no haber lugar al rec. de casación interpuesto por el condenado en la instancia como autor responsable de un delito de tenencia de droga preordenada al tráfico, tras declarar que las diligencias policiales de identificación y cacheo no vulneran los derechos fundamentales a la igualdad, a la libertad y a la intimidad cuando tienen lugar en circunstancias razonables y proporcionadas a la situación.

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ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 3 de Lérida incoó diligencias previas con el nº 949 de 1.996 contra Akwasi, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Lérida, Sección Primera, que con fecha 28 de julio de 1.997 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

Primero.- El día 17 de septiembre de 1.996 sobre las 13.00 horas el procesado, Akwasi, que se encontraba en la calle ... de Lleida, fue requerido por los agentes de la Policía Nacional con núms. de carnet ... y ..., quienes estaban efectuando un control preventivo del tráfico de droga en la zona, para que se identificara, portando sólo un resguardo de un documento de solicitud de permiso de trabajo que se leía con dificultad, por lo que se procedió a su traslado a las dependencias policiales a fin de identificarlo. Una vez allí, y como quiera que el procesado mostraba un nerviosismo impropio de la situación, fue objeto de registro, encontrándosele, dentro de un monedero colocado en un bolsillo del chaleco, siete bolsitas y dos bolitas, que contenían, expresado en peso neto, 6,236 gr. de heroína al 36,5% de pureza, siéndole incautadas además cuatro mil pesetas y una cuchilla tipo cutex de color naranja.

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que condenamos al acusado Akwasi, como autor responsable de un delito de tenencia de droga preordenada al tráfico, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y CIEN MIL (100.000.-) PESETAS DE MULTA, con arresto subsidiario de 10 días en caso de impago. El procesado habrá de abonar las costas de este proceso. Acordamos el comiso de la droga aprehendida y su posterior destrucción, así como el del dinero aprehendido, con destino a hacer efectiva la sanción pecuniaria. Abonamos al acusado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, si no se le hubiera abonado en otra distinta.

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por el acusado Akwasi, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Akwasi, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Primero.- Por infracción de ley, se basa el mismo en el nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr.

Segundo.- Además de la infracción de los Derechos Constitucionales fundamentales ya enumerados y descritos reiteramos las infracciones que la defensa hizo en la vista oral de la Ley Orgánica sobre protección de la Seguridad Ciudadana, y la Ley Orgánica de los Derechos y Libertades de los extranjeros en España y que constituyen el segundo motivo de casación del presente recurso.

Tercero.- Por quebrantamiento de forma a tenor de lo dispuesto en el número 1 del art. 850 y 851 de la L.E.Cr.

QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó sus tres motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 6 de abril de 1.999.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Al amparo de los artículos 850.1º y 851 L.E.Cr. se denuncia quebrantamiento de forma en que hubiera incurrido la sentencia impugnada. Con respecto al primer precepto invocado, no se alcanza a comprender el reproche que formula el recurrente, pues el art. 850.1º de la Norma procesal hace alusión al quebrantamiento de forma que se produce "cuando se haya denegado alguna diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere pertinente". El motivo no hace mención alguna a que el Tribunal de instancia hubiera procedido de esta manera, rechazando alguna prueba que hubiera interesado la parte ahora recurrente, por lo que la falta de fundamento del reproche es palmaria, y su rechazado, inmediato.

En cuanto al art. 851 L.E.Cr., que también se invoca, si bien no se especifica a cual de los vicios "in procedendo" alude el recurrente, del desarrollo del motivo parece deducirse que se hace referencia a la contradicción entre los hechos declarados probados, pues, tras señalar que "no es que la sentencia no expresa claramente los hechos que considera probados", el recurrente subraya la existencia de "... contradicción entre el comportamiento policial y los escasos hechos declarados probados", vulnerando claramente el marco propio de este motivo casacional que se ciñe a la existencia en el "factum" de la sentencia de hechos contradictorios o incompatibles entre sí, a lo que el recurrente ni siquiera alude.

En realidad, este motivo resume las alegaciones que se desarrollan en los precedentes que conforman el recurso, en los que se denuncia la infracción de determinados derechos fundamentales del acusado por una supuesta actuación policial irregular y cuya consecuencia sería la declaración de nulidad de las pruebas en virtud de las cuales el Tribunal a quo declaró probados los hechos de autos. Dichas pretendidas vulneraciones constitucionales serán objeto de examen seguidamente, pero son del todo ajenas al presente motivo, razón por la cual, y vista la total falta de fundamento del mismo, ha de ser desestimado.

SEGUNDO.- En el motivo primero del recurso, alega que la intervención policial respecto del acusado vulneró los derechos fundamentales de éste a la igualdad, a la libertad, a la intimidad y la tutela judicial efectiva, por lo que las pruebas obtenidas como consecuencia de esa actuación policial deben ser calificadas de ilícitas y, por lo tanto, nulas y carentes de eficacia. El segundo motivo se limita a complementar el anterior, haciendo unas breves consideraciones al art. 20 de la Ley Orgánica sobre Protección de la Seguridad Ciudadana y al art. 17.3 C.E., lo que permite que uno y otro sean analizados conjuntamente.

A partir del relato histórico de la sentencia y de los datos que, con carácter fáctico, se contienen en el Fundamento Jurídico Primero de aquélla, el escenario y desarrollo de los hechos es el siguiente: los funcionarios de Policía estaban efectuando un control preventivo de tráfico de drogas en el casco antiguo de Lleida, "zona en que se producen constantemente transacciones de droga, de las que la policía tiene noticia, además de por las constantes denuncias de los vecinos, por los controles preventivos que habitualmente lleva a cabo y... que son algunos de los miembros de color que habitan en esa concreta zona quienes habitualmente se dedican a comerciar con drogas". Los agentes requieren al acusado para que se identifique, y como éste portara únicamente un documento de solicitud de permiso de trabajo "que se leía con dificultad" ("no era legible" se dice en otra ocasión), se procedió a su traslado a las dependencias policiales a fin de identificarlo. "Una vez allí y comoquiera que el procesado mostraba un nerviosismo impropio de la situación, fue objeto de registro, encontrándosele dentro de un monedero colocado en un bolsillo del chaleco, siete bolsitas y dos bolitas, que contenían, expresado en peso neto, 6.236 gr. de heroína al 36,5% de pureza...".

Sostiene el recurrente -reproduciendo su alegato ante la Audiencia Provincial- que el acusado fue conducido a Comisaría "sin motivo ni razón alguna", y que "la razón de su conducción judicial (suponemos que quiere decir policial) está claro que se basó en el hecho de ser de raza negra", y que de esta forma "... se violentó y lesionó el derecho fundamental de presunción de inocencia, así como el de libertad e igualdad". Alega también el recurrente que también se vulneró el derecho a la intimidad "del detenido" cuando en Comisaría fue éste sometido a un cacheo, "ya que el objeto de la detención era sólo para su identificación".

El motivo debe ser rechazado.

La sentencia de instancia aborda en el primero de sus Fundamentos de derecho estas mismas censuras, que desestima en base a los razonamientos que allí se contienen y que, por su manifiesto y acertado sentido y su precisa acomodación a la Ley, así como a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda, deben ser respaldados y confirmados en este trance casacional. El acusado no fue conducido a Comisaría por ser de raza negra, sino porque encontrándose en una zona de la ciudad en la que se producen constantemente transacciones de drogas en las que intervienen habitualmente personas de color, el acusado no pudo identificarse cuando fue requerido para ello por los funcionarios policiales que desarrollaban en el lugar un control preventivo de tráfico de estupefacientes. Deberá significarse, de una parte, que esos controles tendentes a la indagación y a la prevención de actividades delictivas que se recogen en los artículos 19 y 20 de la Ley Orgánica s obre Protección de la Seguridad Ciudadana de 21 de febrero de 1.992, en el curso de los cuales se realizan las diligencias de identificación, son perfectamente acordes con la Constitución, como ya declaró el Tribunal Constitucional en su sentencia de 18 de noviembre de 1.993. La fallida identificación "in situ" de un ciudadano extranjero, indocumentado en una zona donde prolifera el tráfico de drogas, fue la causa determinante de que aquél fuera trasladado a las dependencias policiales a fin de establecer la identidad de aquél, y sobre la legalidad de esta concreta actuación policial, además de lo ya expuesto, damos por reproducidos los razonamientos que, al respecto, esgrime la sentencia de instancia a la que nos remitimos. La medida, en resumen, no obedeció a la arbitrariedad ni al capricho de los funcionarios policiales, y mucho menos a las motivaciones racistas que el recurrente aventura sin el menor fundamento, tratando de sustentar en esta interesada elucubración una violación d el derecho a la igualdad carente de sentido en el caso que examinamos, puesto que siendo radicalmente cierto que la raza (o la religión, el sexo, la opinión o cualquiera otra condición o circunstancia personal o social -art. 14 C.E.-) no puede ser fuente de discriminación entre las personas, también lo es que no puede convertirse en excusa para eximirse del cumplimiento de la Ley o en coraza de impunidad.

En segundo lugar debe rechazarse que la actuación policial examinada haya vulnerado el derecho a la libertad que consagra el art. 17.3 C.E. La doctrina de esta Sala, inspirada en los criterios establecidos por el Tribunal Constitucional, es uniforme, pacífica y constante al señalar la nítida distinción entre la detención contemplada en el art. 17.2 y 3 C.E., y las simples retenciones o provisionales restricciones de la libertad que requieren de modo inevitable la práctica de determinadas diligencias no dirigidas en principio contra la libertad ambulatoria "strictu sensu", como sucede con las pruebas de alcoholemia, la identificación o los cacheos, diligencias policiales que se hallan amparadas por los artículos 11.1 f) y g) de la Ley Orgánica 2/1986, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (véase STS de 27 de septiembre de 1.996, entre otras muchas). En el mismo sentido, la STS de 15 de abril de 1.993 -oportunamente citada por el Fiscal- recuerda "que no es posible equiparar la privación de libertad a que se refiere el art. 17 de la Constitución, con la presencia física de una persona en las dependencias policiales para la práctica de una diligencia por el tiempo estrictamente necesario para llevarla a efecto" (véanse también SS.T.S de 2 de febrero de 1.996, 7 de julio de 1.995, 24 de mayo de 1.996, etc.).

En consecuencia, la actuación policial que analizamos no fue una detención, sino una mera diligencia de identificación autorizada por la Ley y correctamente decidida y practicada a tenor de las circunstancias concurrentes que permiten calificarla de adecuada y proporcional. Al no estar en presencia de una detención, carece de fundamento apelar a la vulneración del art. 17 C.E.

TERCERO.- El último reproche, en el que se denuncia la infracción del derecho a la intimidad del acusado al ser sometido a un cacheo, tampoco puede tener acogida.

Numerosos precedentes jurisprudenciales de este Tribunal Supremo han avalado la legalidad de esta concreta diligencia policial, pues la práctica de la misma supone para el afectado un sometimiento legítimo a las normas de la Policía, en particular el art. 20 de la Ley de Protección de Seguridad Ciudadana y el 11 f) y g) -ya citados ambos- de la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. La llamada diligencia de cacheo consiste en el registro de una persona para averiguar si oculta elementos que puedan servir para la prueba de un delito (STS de 7 de julio de 1.995) y únicamente está condicionada a efectos de su legalidad a que la medida no sea fruto de la arbitrariedad o del desafuero, sino racional y proporcional a la situación, en cuyo caso adquieren toda su plenitud y operatividad legal los artículos 11.1 f) y g) de la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y 19 y 20 de la Ley Orgánica de Protección de la Seguridad Ciudadana.

En el caso presente, la sospecha policial que motivó el registro corporal superficial del acusado no fue únicamente el "extremo nerviosismo" que presentaba aquél, "impropio" de una simple diligencia de identificación, sino, además, de la presencia de aquél en un lugar donde se traficaba habitualmente con droga por algunas personas de color como el acusado. Estas circunstancias, conjuntadas, justifican cumplidamente el registro efectuado en la persona del acusado y el resultado del mismo lo ratifica. Pues, si por una parte, "los funcionarios policiales, por razones profesionales, tienen, o deben tener, una especial capacidad para detectar la presencia de presuntos delincuentes a la hora de actuar en su importantísima función preventiva de la delincuencia" (STS de 2 de febrero de 1.996, citada), por otra, la STS de 27 de abril de 1.994 llega a declarar que "si existe un sospechoso y no se comprueban las causas de esta sospecha, quienes faltarían a su obligación investigadora, por omisión, serían los agentes de la autoridad".

Concurrieron, pues, los presupuestos necesarios para la práctica del cacheo y, por lo tanto, -como señala la sentencia impugnada citando la STS de 16 de diciembre de 1.996-, no puede considerarse infringido el derecho a la intimidad del afectado, pues ningún derecho fundamental lo es con carácter absoluto, al poder ceder ante razones justificadas de interés general convenientemente previstas en la Ley entre las que se encuentra la actuación del "ius puniendi".

La desestimación de estos motivos supone la del recurso en su integridad.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuesto por el acusado Akwasi, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lérida, Sección Primera, de fecha 28 de julio de 1.997, en causa seguida contra el mismo, por delito de tráfico de drogas. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso.


SUPUESTOS DE CACHEO JUDICIALMENTE RECHAZADOS

FUNDAMENTO I
Extralimitación de los supuestos contemplados en el art. 19.2 L.O. 1/1992

STSJ Navarra 14-09-1999 Rec núm. 1664/1996. Id Cendoj 31201330011999100435

RESUMEN:

Don Miguel Angel P. R. interpuso recurso contencioso-administrativo contra Resolución de la Delegación de Gobierno en Navarra sobre imposición de multa de 51.000 ptas. por infracción en materia de seguridad ciudadana. El TSJ estima el recurso interpuesto y anula la resolución impugnada por ser contraria a derecho.

En Pamplona, a catorce de septiembre de mil novecientos noventa y nueve.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los señores Magistrados expresados, los autos del recurso núm. 1.664/1996, promovido contra la Resolución de la Subdirección General de Recursos del Ministerio de Interior de 31 de julio de 1996, por la que se desestima el recurso ordinario interpuesto contra la Resolución de la Delegación de Gobierno en Navarra de fecha 10 de abril pasado, sobre imposición de una multa de 51.000 pesetas, siendo en ello partes: como recurrente don Miguel Angel P. R. representado y dirigido por el Letrado señor ; y como demandada la Administración, representada y dirigida por el señor Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.-Tras los oportunos trámites procesales, por escrito presentado el 15 de enero de 1997, se formalizó la demanda correspondiente al recurso del encabezamiento en súplica de que se dicte sentencia declarando la nulidad de pleno derecho del acto impugnado y se ordene el archivo del expediente administrativo sancionador abierto contra el recurrente por la Delegación del Gobierno en Navarra.

SEGUNDO.-Por escrito de 16 de octubre siguiente se opuso el Abogado del Estado a la demanda.

TERCERO.-Recibido el proceso a prueba y practicada la pedida por la parte actora, y evacuados los escritos de conclusiones, el pasado día 6 tuvo lugar la deliberación y fallo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Resulta de lo actuado (expediente administrativo y actuaciones procesales) que a las 16.15 horas del 8 de octubre de 1995, Agentes de la 3ª Compañía del "Grupo Especial de Seguridad" de la Guardia Civil, en la Autopista A-15, km 103, procedieron al control del vehículo NA-...-AK en el que viajaba Miguel Angel P. R. el cual portaba, según la denuncia inicial, 0,5 gramos de marihuana y una dosis de speed, y según el definitivo acuerdo de incoacción del expediente sancionador, 0,9 gramos de marihuana y 0,8 gramos de cocaína. Tal hecho dio lugar a la incoación como se dice de un expediente sancionador y a la postre a la resolución sancionadora por la que se le impuso una sanción por cuantía de 51.000 ptas, como autor de una infracción grave prevista en el art. 25.1 de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero (RCL 1992\421).

SEGUNDO.- Interpuesto recurso ordinario en vía administrativa, fue aquélla confirmada por la ahora recurrida frente a la que se alza el sancionado en atención, si no sintetizamos mal su demanda, a dos fundamentales razones: que su conducta no puede incardinarse dentro del tipo de infracción configurado en el art. 25.1 citado, y que fue ilegal la actuación policial que llevó al hallazgo de las sustancias descritas en su poder. Sobre ello, se alegan defectos de procedimiento consistentes en no haberse tenido en consideración las alegaciones por él expuestas en el expediente y no haberse producido en el mismo el que considera preceptivo informe de los denunciantes.

En cuanto sea preciso, nos referiremos, separadamente, a cada uno de dichos argumentos.

TERCERO.- El art. 25.1 de la Ley Orgánica 1/1992 dice que "constituyen infracciones graves a la seguridad ciudadana el consumo en lugares, vías, establecimientos o transportes públicos, así como la tenencia ilícita, aunque no estuviera destinada al tráfico, de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, siempre que no constituyan infracción penal, así como el abandono de los sitios mencionados de útiles o instrumentos utilizados para su consumo".

Aunque niega que las reseñadas en el expediente sancionador fueran las sustancias realmente a él aprehendidas, el actor admite que portaba consigo alguna sustancia de las descritas en este precepto (dado que la sanción se impone en el grado mínimo, la discrepancia sobre la clase y cantidad de sustancia se hace irrelevante). Sin embargo entiende que tal hecho no está sancionado en el repetido precepto en cuanto que -según nos parece entender- la tenencia castigada ha de ser en "lugares, vías, establecimientos o transportes públicos", como elemento objetivo del tipo, y no la tenencia que a él se imputa.

Sobre no ser muy explícita su argumentación al respecto, que se limita a divagar sobre conceptos y principios generales relativos a la legalidad y tipicidad exigible a las normas y hechos sancionados, una simple interpretación literal obliga a rechazar tal pretensión en cuanto resulta con nitidez que el precepto reserva la publicidad para el consumo y para el abandono de útiles propios del mismo. De otro modo, si se hubiere querido anudar tenencia y publicidad se hubiese dicho: "constituyen infracciones graves a la seguridad ciudadana el consumo o la tenencia en lugares, vías, establecimientos o transportes públicos de...". Por otro lado, el lugar en que se produjeron los hechos era, evidentemente, una vía pública lo que sería suficiente para entender cumplido el requisito pues no cabe pensar por absurdo que la tenencia, además de en un lugar público, haya de ser en sí mismo pública.

CUARTO.- Ya en su primer escrito de alegaciones en sede administrativa y luego en el de demanda, arguye el recurrente sobre la ilegalidad de la actuación policial que de limitarse -se dice- a la prestación de auxilio a su vehículo averiado derivó en un cacheo de sus ocupantes no autorizado por la Ley Orgánica citada.

Tal alegato no mereció respuesta ni consideración alguna por la autoridad sancionadora que hace caso omiso del mismo limitándose a consignar la realidad de la tenencia ilícita que constituye el hecho tipo. Como el demandante dice, ésta es una circunstancia que, de ser incierta, merecería ser aclarada antes de resolver mediante, por ejemplo, el informe de los denunciantes. No se hizo así y ello nos autoriza a tener por cierto el hecho -por lo demás prácticamente necesario- del cacheo o registro personal a cuyo través se hallaron las sustancias prohibidas.

Siendo cierto el hecho y dada la actitud administrativa que queda reflejada, queda sin explicar por qué se procedió a tal cacheo ni si concurrían o no las tasadas circunstancias en que la propia Ley en su art. 19.2 lo autoriza: "descubrimiento y detención de los partícipes en un hecho delictivo causante de grave alarma social...". Nuevamente, ello autoriza a pensar que no se investigaba ningún hecho delictivo o, lo que es lo mismo, que no concurrían al efectuarse el registro estas circunstancias que legalmente lo autorizan.

Y no es cuestión baladí ni de tan fácil respuesta como se sostiene en la escueta consideración que sobre ella se hace en la contestación a la demanda en la que se viene a decir que, en la más favorable para el demandante de las valoraciones que de ello se puede hacer, tratándose de una prueba, como quiera que el hecho a que se refiere ha sido admitido por el sancionado, queda suplida la irregularidad y demostrado el hecho por esta posterior admisión.

La Sala no comparte tal conclusión. Es firme y conocida la doctrina jurisprudencial -citaremos, por todas, el paradigmático Auto de la Sala 2ª del TS de 18 de junio de 1992 (RJ 1992\6102)- que establece que la declaración de nulidad de una prueba arrastra la de aquellas otras que traen causa directa o indirecta de la misma. Y en nuestro caso no es que la ilegal actuación policial derive sólo en la obtención de una prueba en el contexto de un expediente administrativo o investigación ya en marcha en el seno de la cual pueden obtenerse lícitamente otras pruebas independientes de aquella que permitan la conclusión sancionadora. En nuestro caso es la actuación policial lo que origina la incoación del expediente sancionador (en cuyo curso se produce el reconocimiento de los hechos) por lo que, en aplicación de aquella doctrina, tal incoación debe reputarse nula al ser nulo el acto del que deriva.

Que la referida doctrina jurisprudencial es aplicable en esencia al procedimiento administrativo sancionador es extremo que ambas partes admiten al admitir que son aplicable a éste en principios generales del Derecho penal sustantivo y procesal, máxime cuando se trata de vulneraciones que afectan a derechos fundamentales, como el de la intimidad de las personas (art. 18 CE [RCL 1978\2836 y ApNDL 2875]) y cuando el bien jurídico protegido es de menor relevancia en el ámbito administrativo que es el penal, por lo que si las consecuencias de tal doctrina se aplican en éste con más razón se ha de aplicar en aquél.

Resta añadir sobre esto, en contestación a lo alegado por la Administración demandada, que las comprobaciones que el art. 20 de la Ley 1/1992 autoriza están referidas, exclusivamente, a la determinación de la identidad de las personas.

En consecuencia, entendiendo que fue ilegal la actuación policial desencadenante del expediente sancionador, con afectación de un derecho fundamental de las personas, declaramos nulo el expediente incoado al recurrente y, consiguientemente, la sanción recurrida.

QUINTO.- No se aprecian razones para la imposición de costas conforme a lo dispuesto en el art. 131 LJCA/1956 (RCL 1956\1890 y NDL 18435).

En atención a todo ello, por la autoridad que nos confiere el Pueblo Español y en nombre de Su Majestad el Rey,

FALLAMOS

Que estimando el presente recurso contencioso-administrativo, anulamos por contraria al ordenamiento jurídico la resolución recurrida.
Sin costas.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se unirá certificación a los autos, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.


FUNDAMENTO II
Identificación y registro arbitrario + Ausencia de posesión personal y directa de la sustancia

TSJ Andalucía (Sev) , S 12-01-2000, rec. 1559/1997, Id Cendoj 41091330042000101513


RESUMEN

Se anula la resolución del Gobierno Civil de Cádiz por la que se impuso sanción al recurrente, por infracción de la Ley 1/92, sobre Protección de Seguridad Ciudadana, pues en el supuesto enjuiciado se ha ido más allá de lo dispuesto en el art. 25,1 aplicado, toda vez que según se desprende de la propia denuncia de la Guardia Civil, el expedientado, ni estaba consumiendo droga, ni tan siquiera llevaba la cantidad de hachís que supuestamente se le intervino, ni menos aún hacía ostentación del mismo. Además, se aprecia falta de proporcionalidad entre el servicio de patrulla rural y el registro que se hizo a las pertenencias del actor, sin aparente causa que lo justificase.


.ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El actor interpone recurso contencioso administrativo contra resolución de la Dirección General de Política Interior del Ministerio de ese nombre de 19 de marzo de 1997 desestimatoria del recurso ordinario contra resolución del Gobierno Civil de Cádiz de 21 de octubre de 1996 que impone al recurrente la sanción de 50.005 pesetas. Solicita sentencia anulatoria de las resoluciones impugnadas, dejando sin efecto la sanción impuesta.

SEGUNDO.- Por la parte demandada, al contestar, se solicita se dicte sentencia desestimatoria del recurso interpuesto.

TERCERO.- No solicitada prueba en este procedimiento, en su momento fueron requeridas las partes para que presentaran el escrito de conclusiones, y evacuado dicho trámite, fue señalado día para la votación y Fallo, el cual ha tenido lugar en el designado, habiéndose observado las prescripciones legales, salvo el plazo de dictar sentencia por el cúmulo de asuntos en la Sala pendientes de ese trámite.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se recurre en este proceso la resolución del Ministerio del Interior desestimatoria del recurso ordinario interpuesto contra la dictada por el entonces Gobierno Civil de Cádiz (hoy Subdelegación del Gobierno), en expediente 96/2495), por la que sancionó al actor con multa de 50.005 ptas., por infracción del artículo 25,1, en relación con el 28.1, de la Ley 1/92, sobre Protección de Seguridad Ciudadana.

SEGUNDO.- Los hechos por los que se impone la referida sanción consistieron, según denuncia de la Guardia Civil de 29 de julio de 1996, en que el recurrente llevaba en cajetilla de tabaco que estaba cerca de las pertenencias personales del recurrente cuatro gramos de hachís y ello en el lugar Cerro Arena, Bolonia, Tarifa (Cádiz).

TERCERO.- Entrando en el examen del fondo del asunto, el artículo 25.1, de la precitada Ley de Seguridad Ciudadana, dice que constituyen infracciones graves el consumo en lugares, vías, establecimientos o transportes públicos, así como la tenencia ilícita, aunque no estuviese destinada al tráfico, de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, siempre que no constituyan infracción penal, así como el abandono en los sitios mencionados de útiles o instrumentos utilizados para su consumo Por su parte, su artículo 20, dispone en su punto 1, que "los Agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad podrán requerir, en el ejercicio de sus funciones de indagación o prevención, la identificación de las personas y realizar las comprobaciones pertinentes en la vía pública o en el lugar donde se hubiese hecho el requerimiento, siempre que el conocimiento de la identidad de las personas requeridas fuese necesario para el ejercicio de las funciones de protección de la seguridad que a los agentes encomiendan la presente Ley, y la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad". Y en el supuesto ahora enjuiciado se ha ido más allá de lo dispuesto en referido precepto, toda vez que según se desprende de la propia denuncia de la Guardia Civil, el expedientado, ni estaba consumiendo droga, ni tan siquiera llevaba visible la ínfima cantidad de hachís que se le intervino, ni menos aun hacía ostentación del mismo; por el contrario, lo que sí se afirma literalmente en aquella sólo estaba cerca de las dependencias personales del recurrente en una cajetilla de tabaco.

Incluso el Tribunal Supremo, en sentencia de 24-2-97, ha considerado discutible la legitimidad del cacheo, como sometimiento a las normas policiales de vigilancia e investigación, en defensa de la legalidad, del orden y de la seguridad ciudadana. Agregando que es un acto "en el que la arbitrariedad y la proporcionalidad se constituirán en definidores de la cuestión...". Y en este concreto caso, se aprecia falta de proporcionalidad entre el servicio de patrulla rural que efectuaba la pareja de la Guardia Civil denunciante (según el oficio dando cuenta de la denuncia al Capitán de la Compañía), y el "registro" que se hizo a las pertenencias recurrente, sin aparente causa que lo justificase, lo que nos lleva a estimar el presente recurso contencioso administrativo, sin entrar en ninguna otra consideración.

CUARTO.- No concurren circunstancias para la imposición de costas a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLO

Que estimando el recurso interpuesto por la representación procesal de DON JAVIER, contra las resoluciones referidas en el Primer antecedente de hecho de ésta sentencia, las revocamos y dejamos sin efecto, como asimismo la sanción que en las mismas se impone al recurrente. Sin costas.


FUNDAMENTO III
Cacheo sin previos indicios de infracción, al margen de control preventivo establecido

TSJ Cast-La Mancha , sec. 2ª , S 02-11-1999 rec. 995/1997. Id Cendoj 02003330021999100533

RESUMEN

La Sala estima el recurso anulando la sanción de multa impuesta por tenencía ilícita de drogas al considerar que la decisión de registrr a los recurrentes se considera no proporcionada a la situación indiciaria, estimando que se ha vulnerado el art. 18 CE, de modo que las pruebas obtenidas no pueden ser hechas valer deviniendo la sanción impuesta carente de prueba de cargo y, por tanto, nula de pleno derecho. No es admisible un registro personal y el examen del contenido de la cartera personal de un ciudadano teniendo como único y exclusivo indicio de infracción o criminalidad unos ojos brillantes y rojos, sin que ello venga apoyado por elemento alguno complentario o adicinal de situación, entorno, antecedentes, actitud del individuo, etc, ya que el registro se hizo en una carretera, a raiz de una diligencia encaminada a otro fin y sin que constasen antecedentes de ningún tipo de los registrados que pudieran justificar la intervención personal.

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ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- D. José Manuel interpuso recurso contencioso-administrativo el 24 de mayo de 1997, en impugnación de la resolución de la Dirección General de Política Interior del Ministerio del Interior de 26 de febrero de 1997, número 45065/97, por la que se desestimó el recurso ordinario interpuesto contra la de la Delegación del Gobierno en Castilla-La Mancha de fecha 24 de octubre de 1996, dictada en el expediente 1571/96, por la que se impuso al actor una sanción de 50.000 pesetas por la comisión de una infracción de las previstas en el artículo 25 de la Ley Orgánica 1/92, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana, por tenencia ilícita de drogas.

D. Jesús interpuso recurso contencioso-administrativo el 24 de mayo de 1997, en impugnación de la resolución de la Dirección General de Política Interior del Ministerio del Interior de 26 de febrero de 1997, número 45864/97, por la que se desestimó el recurso ordinario interpuesto contra la de la Delegación del Gobierno en Castilla-La Mancha de fecha 24 de octubre de 1996, dictada en el expediente 1572/96, por la que se impuso al actor una sanción de 50.000 pesetas por la comisión de una infracción de las previstas en el artículo 25 de la Ley Orgánica 1/92, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana, por tenencia ilícita de drogas.

Por auto de 11 de diciembre de 1997 ambos recursos fueron acumulados.

SEGUNDO.- En su escrito de demanda, los recurrentes alegaron: 1.- Que el expediente se inició sin conocerse si la sustancia intervenida era o no psicotrópica o estupefaciente; 2.- Que se causó indefensión al no darse traslado de los análisis efectuados en el expediente; 3.- Vulneración de los derechos constitucionales a la libertad e intimidad, pues se efectuó un registro personal sin motivo justificado; 4.- La tenencia era para autoconsumo y, no siendo éste ilícito, tampoco lo es aquélla; y 5.- En cuanto a D. Jesús, mientras que la denuncia tiene número 958, el informe del laboratorio de análisis se refiere a la 960, por lo que no hay garantía de la identidad de la sustancia. Terminaron solicitando la anulación de la resolución recurrida, con devolución de la fianza prestada para la suspensión e imposición de las costas a la Administración.

TERCERO.- Por la Administración demandada se contestó en el sentido de oponerse, alegando, a su vez, la corrección del acuerdo recurrido y de la tramitación del expediente. Terminó solicitando la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

CUARTO.- Recibido el pleito a prueba y una vez practicadas las declaradas pertinentes, después que fueron presentados los respectivos escritos de conclusiones, para votación y fallo se señaló el día 20 de octubre de 1999, fecha en la que efectivamente se llevó a término, quedando los autos vistos para dictar la correspondiente Sentencia.

QUINTO.- En la presente causa se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Por lo que se refiere a la alegación de los actores de que el expediente se inició sin conocerse si la sustancia intervenida era o no psicotrópica o estupefaciente, hay que señalar que tal cosa no afecta para nada a la legalidad de aquél, pues es obvio que cualquier procedimiento de tipo sancionador parte de meros indicios (en este caso, la posesión de papelinas con una sustancia aparentemente ilícita) para , precisamente a través de la tramitación del procedimiento, averiguar la infracción y sancionar al infractor (artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), sin que deban constar todos los elementos probatorios antes de la incoación, sino que, obviamente, pueden ir siendo aportados a lo largo de la tramitación.

SEGUNDO.- Se alega en segundo lugar que se causó indefensión al no darse traslado a los recurrentes, en el expediente, de los análisis químicos que calificaron la sustancia como cocaína y determinaron su cantidad. El Sr. Abogado del Estado alega que de todas formas los sancionados reconocieron ante la Guardia Civil el carácter de droga de la sustancia intervenida, por lo que la cuestión resulta intrascendente. Ahora bien, en las denuncias, que sin duda gozan de presunción de veracidad, no consta en absoluto tal afirmación de la Guardia Civil, sino que ésta consta en el informe complementario emitido a la vista de las alegaciones del interesado; y resulta que de esta ratificación y ampliación no se dio traslado alguno a los interesados con la propuesta de resolución para que pudieran rebatirla; simplemente, en el antecedente de hecho tercero de ésta se dice que existe, pero en ningún caso se informa de que contenga la afirmación de reconocimiento por los interesados de ser la sustancia droga, sino que al contrario se insiste, en dicho antecedente de hecho, en que tal carácter deriva de la analítica de sanidad. Así pues, no puede darse por probado el supuesto reconocimiento por los actores del carácter de droga de la sustancia en cuestión, pues no consta en la denuncia ratificada, sino como cuestión novedosa en la misma ratificación, sin que a su vez esta novedad se ratificase ni se diese audiencia sobre la misma.

Lo cual nos lleva a que ha de examinarse si se ocasionó o no indefensión en relación con la no notificación o traslado de esta analítica. Cuando se solicita información por los interesados el día 13 de julio de 1996, la actitud de la Administración es correcta, pues el 22 de ese mes se da traslado de lo que hay (la denuncia) y se indica que se está a la espera de la analítica (la misma había sido recibida en el registro de la Delegación del Gobierno ese mismo día 22 de julio, siendo razonable que al contestar la petición de información todavía no hubiera llegado la información al instructor del procedimiento, pues simplemente había entrado en el registro). La cuestión es, pues, si la Administración cumplió con lo que establece el artículo 19 del Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/93, de 4 de agosto, según el cual con la notificación de la propuesta de resolución (que sí se hizo) se indicará la puesta de manifiesto del procedimiento y se acompañará una relación de documentos obrantes en el expediente a fin de poder solicitar copia. En la propuesta de resolución no aparece (pese a que se cita el artículo 19 de dicho Reglamento) ni relación expresa de documentos ni indicación de la puesta de manifiesto del expediente; ahora bien, sí es cierto que en el antecedente de hecho primero se indica la existencia de la analítica en cuestión, incluso resaltándose en negrita; en el antecedente de hecho tercero se menciona el informe de ratificación de los agentes. Ello da cumplimiento sin duda a la necesidad de relacionar los documentos, pues relacionados están, aunque sea dentro del cuerpo de la propuesta de resolución. Se echa a faltar, pues, únicamente, la indicación de que el expediente está de manifiesto y de que se pueden solicitar copias. Es esta una omisión que no cabe desdeñar, en principio, desde el punto de vista del derecho de defensa, pues el particular puede no tener conocimientos jurídicos su ficientes como para saber que puede examinar el expediente y pedir copia de los documentos que desee; sin embargo, en el presente caso no puede apreciarse una indefensión efectiva por la falta de indicación expresa de estas posibilidades, ya que precisamente la solicitud de información de los interesados que se recibió en la Delegación del Gobierno el 13 de julio de 1996, y a la que antes nos hemos referido, demuestra que aquéllos eran plenamente conscientes de la posibilidad de solicitar copias de los documentos obrantes en el expediente; de modo que la indicación clara y explícita, en la propuesta de resolución, de la existencia del documento en cuestión en el expediente, ha de darse en este caso por suficiente; más aún si se considera que los interesados ya habían sido informados (en la contestación de 22 de julio también más arriba mencionada) de que si no ser les remitía era simplemente porque aún no se había recibido, no porque no pudieran obtener copia, con lo que estaban sufic ientemente informados de su derecho a obtener copia. En suma, esta alegación ha de ser desestimada.

TERCERO.- Igualmente ha de rechazarse la alegación de que la tenencia, en su caso, era para autoconsumo y, no siendo éste ilícito, tampoco lo es aquélla. Como ya ha declarado esta Sala, la tipicidad de la conducta resulta incuestionable con arreglo al artículo 25. 1 de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana, ya que tal precepto considera infracción administrativa no sólo el consumo de drogas tóxicas y sustancias estupefacientes o psicotrópicas en lugares y establecimientos públicos, sino también su mera tenencia ilícita, aunque no estuviera preordenada o dirigida al tráfico, siempre que no constituya infracción penal, tipificando con ello una infracción de simple actividad que consiste en la posesión o tenencia de tales sustancias siempre que sea ilegal o ilícita y con independencia del ánimo o propósito del tenedor, habiendo precisado el Tribunal Constitucional en Sentencia 341/93, de 18 de noviembre que el concepto de tenencia ilícita no es, en cuanto configurador de un supuesto de infracción administrativa, contrario a las exigencias del principio de legalidad en este orden (artículo 25.1 C.E.), tanto en lo que se refiere al recurso de la regla delimitadora del ilícito como en lo relativo a la configuración de la misma pues La Ley no remite al reglamento la determinación de lo que se haya de entender por tenencia ilícita (concepto no tachable de impreciso y cuya determinación corresponderá a los Tribunales), aunque sí será necesario acudir a otras reglas legales, como la Ley 17/1967, de 8 de abril, sobre normas reguladoras de estupefacientes, para identificar lo que sea tenencia lícita (art. 22 de dicha Ley) y determinar por contraste con ellas la tenencia ilícita sancionable.

Asimismo ha declarado que el Tribunal Constitucional que el carácter fragmentario y subsidiario del Derecho Penal da lugar, con toda naturalidad, a que no cualquier comportamiento ilícito constituya para aquél una conducta típica, siendo perfectamente admisible, desde la perspectiva constitucional que aquí importa, que la ley configure como infracción administrativa una tenencia ilícita que no suponga, en sí misma, contravención de la ley penal y que si la tenencia ilícita de droga, estupefacientes o sustancias psicotrópicas destinados al propio consumo ha de ser o no objeto de represión penal o de sanción administrativa es algo, por lo demás, sobre lo que no da respuesta alguna la Constitución, que deja al legislador la identificación de los bienes que merezcan ser objeto de defensa por el Derecho sancionador.

CUARTO.- Alega D. Jesús que la denuncia que a él se refiere tiene número 958, mientras que el informe del laboratorio de análisis se refiere a la 960, por lo que no hay garantía de la identidad de la sustancia. Sin embargo, la identidad de la sustancia analizada queda clara por la constancia en el informe del laboratorio de otros datos, como son la identidad del supuesto portador y la indicación del puesto de la Guardia Civil remitente de aquélla, de modo que la indicación equivocada del número de denuncia no pasa de ser un error material.

QUINTO.- En fin, se alega vulneración de los derechos constitucionales a la libertad e intimidad, pues se efectuó un registro personal sin motivo justificado. Según el informe complementario de los agentes (pues en la denuncia nada consta) éstos detuvieron el vehículo en que viajaban los expedientados y cuatro personas más por tener noticia de que había sido sustraído recientemente otro de similares características. Una vez detenido el vehículo y comprobado no ser el sustraído, los agentes decidieron registrar el mismo y cachear a los ocupantes, porque observaron que algunos de ellos presentaban las pupilas muy dilatadas y los ojos brillantes y colorados.

La jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, a partir de la sentada por el Tribunal Constitucional en relación con distintas medidas policiales de averiguación que suponen una inmovilización momentánea de las personas (por ejemplo, pruebas de detección alcohólica o identificaciones) ha sentado la doctrina de que este tipo de actuaciones no requieren de la adopción de las garantías a que se refiere el artículo 17 de la Constitución Española, no constituyendo verdaderas detenciones en sentido propio ( así sentencias de 15 de abril de 1993, 4 de febrero de 1994 u 11 de noviembre de 1997). Ahora bien, ello no obsta para que, en tanto que sí suponen una cierta agresión, aun momentáneas y leve, a la libertad de movimientos, y desde luego a la intimidad personal (piénsese que en el caso de autos se llegaron a registrar las carteras de los ocupantes del vehículo) sea preciso, según esa misma jurisprudencia, valorar con justeza la proporcionalidad de la medida en relación con los indicios de infracción que se posean.

Desde luego, es rechazable la afirmación del agente, contenida en su informe de ratificación, que (se supone que citando literalmente reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional) afirma la posibilidad de sujeción a cacheos de cualquier persona sin necesidad de previos indicios de infracción. Tal cosa la ha señalado el Tribunal Constitucional en relación con los controles de alcoholemia (S.T.C. 22/1988), pero no todo lo indicado para un tipo de actuaciones es trasplantable sin más al caso de los cacheos. El Tribunal Supremo sí ha declarado, ciertamente (sentencia de 4 de febrero de 1994 y las que cita) que es posible la sujeción a este tipo de controles (cacheos) sin necesidad de previa existencia de indicios de infracción, pero, añade, en el curso de controles preventivos; con lo que obviamente habrá que atender, para juzgar sobre la licitud del cacheo en control preventivo, a la forma en que éstos están regulados, que no es otra que la contenida en el artículo 19.2 de la Ley Orgánica 1/92, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana, que exige, para la autorizar un control superficial de los efectos personales puramente preventivo, que el control preventivo esté establecido para el descubrimiento y detención de los partícipes en un hecho delictivo causante de grave alarma social, lo que no es el caso. Así pues, no nos hallamos en el marco de un control puramente preventivo que justifique el cacheo de acuerdo con la normativa mencionada, sino ante una medida de intervención personal no puramente preventiva, sino indagatoria, ante la existencia de indicios concretos de posible delito o infracción, y desde este punto de vista ha de ser analizada precisamente.

Pues bien, desde este punto de vista se ha dicho ya que el núcleo del problema reside en la ponderación de la proporcionalidad de la medida de acuerdo con las circunstancias del caso. Si se examina la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo en la materia, se observará que afirma y declara la legalidad de las comprobaciones de este tipo en supuestos en los que la apariencia externa de delito era superior a la del caso de autos, ya fuera por razón del lugar en que se efectuaba el registro personal, lugar en el que constaba la habitualidad del tráfico de estupefacientes (sentencias de 4 y 23 de febrero de 1994 y de 15 de abril de 1993), ya por la actitud claramente sospechosa del registrado, unida al lugar en el que ello sucedía (las dos sentencias citadas anteriormente en primer y segundo lugar, o la de 9 de abril de 1999), ya porque se poseyeran datos provenientes de investigaciones o seguimientos anteriores (sentencia de 11 de noviembre de 1997). En el caso de autos, sin embargo, se detiene el vehículo de los sancionados por un motivo totalmente diverso de aquél por el que finalmente se les sancionó, a saber, porque se había sustraído un vehículo, cosa que finalmente nada tenía que ver con los recurrentes; y una vez descartado que el vehículo pudiera ser el robado, la Guardia Civil, al observar que alguno de ellos (no se sabe si los recurrentes u otros de los ocupantes) tenía los ojos rojos, brillantes y con las pupilas dilatadas, decide registrar el automóvil. Pese al resultado negativo de este registro, se decide registrar a los ocupantes, registro superficial que de nuevo puso de manifiesto la ausencia de droga que pudiera tener un destino delictivo, pese a lo cual se decide incluso el registro de las carteras de los interesados, de cuyo registro, ahora sí, se desprende la posesión de 0,6 y 0,2 gramos de cocaína en dos de los seis registrados. Todo ello en un lugar aséptico desde el punto de vista antes mencionado (se trataba simplemente de una carretera), a raíz de una diligencia encaminada completamente a otro fin y sin que constasen antecedentes de ningún tipo de los registrados que pudieran justificar la intervención personal. A la vista de todo ello, la decisión de registrar a los recurrentes se considera no proporcionada a la situación indiciaria; en resumen, se trata de responder a la pregunta de si es admisible un registro personal y el examen del contenido de la cartera personal de un ciudadano teniendo como único y exclusivo indicio de infracción o criminalidad unos ojos brillantes y rojos (que pueden responder obviamente a otros motivos que el de haber consumido drogas ilegales), sin que ello venga apoyado por elemento alguno complementario o adicional de situación, entorno, antecedentes, actitud del individuo, etc.; pregunta a la que debe responderse negativamente.

En suma, el registro personal vulneró en este caso lo dispuesto en el artículo 18 de la Constitución Española, de modo que las pruebas obtenidas no pueden ser hechas valer (artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), deviniendo la sanción impuesta carente de prueba de cargo y por tanto nula de pleno derecho (artículo 62.1.a de la Ley 30/92, de 26 de diciembre en relación con el artículo 24 de la Constitución Española). Es preciso, por tanto, estimar el presente recurso contencioso-administrativo.

SEXTO.- En cuanto a las costas del proceso, el artículo 131 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa permite su imposición a la parte que litigue con temeridad o mala fe, sin que en el presente caso concurra ninguna de las mencionadas circunstancias, por lo que no procede la imposición de las mismas.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

FALLO

Que, estimando el presente recurso contencioso-administrativo, debemos anular y anulamos la resolución de la Dirección General de Política Interior del Ministerio del Interior de 26 de febrero de 1997, número 45065/97, por la que se desestimó el recurso ordinario interpuesto contra la de la Delegación del Gobierno en Castilla-La Mancha de fecha 24 de octubre de 1996, dictada en el expediente 1571/96, por la que se impuso a D. José Manuel una sanción de 50.000 pesetas por la comisión de una infracción de las previstas en el artículo 25 de la Ley Orgánica 1/92, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana, por tenencia ilícita de drogas; así como la resolución de la Dirección General de Política Interior del Ministerio del Interior de 26 de febrero de 1997, número 45864/97, por la que se desestimó el recurso ordinario interpuesto contra la de la Delegación del Gobierno en Castilla-La Mancha de fecha 24 de octubre de 1996, dictada en el expediente 1572/96, por la que se i mpuso D. Jesús una sanción similar por el mismo motivo; ordenando la devolución de la fianza prestada para obtener la suspensión, sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe la interposición de recurso alguno. Y a su tiempo, y con certificación de la presente para su cumplimiento, devuélvase el expediente al lugar de su procedencia.


FUNDAMENTO IV
Ocupación de sustancia en la cartera del sujeto, por exceder ésta el ámbito del control superficial

TSJ Valencia , sec. 3ª , S 21-03-2001 rec. 2610/1997. Id Cendoj 46250330032001100547

RESUMEN

Se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución del Sr. Delegado del Gobierno en la Comunidad Valenciana, que acordó imponer al actor una sanción patrimonial y la incautación de sustancias tóxicas por la comisión de una infracción administrativa grave en materia de seguridad ciudadana: tenencia de drogas. No aparece en el boletín de denuncia cual fue el modo de obtención de la droga encontrada en la cartera de documentos del demandante: exhibición y entrega voluntaria de la misma, o examen forzoso instado por los funcionarios de Policía. Ya en sede administrativa se opuso el examen irregular de la cartera, por haberse efectuado contra la expresa voluntad de quien se vio afectado por la actividad de control público que dio lugar a la aprehensión de una cierta cantidad de sustancias tóxicas.

.ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que suplicó se dictase sentencia anulando la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Por la parte demandada se contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitó la desestimación del recurso.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se han practicado en éste aquellos medios propuestos por las partes y que la Sala ha estimado pertinentes, emplazándose a éstas para que evacuasen el trámite prevenido en el artículo 78 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción , y cumplido dicho trámite quedaron los autos pendientes de votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación y fallo del recurso el día veinte de marzo de 2001.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Es objeto de impugnación en este recurso contencioso-administrativo la resolución adoptada el día 22 de noviembre de 1996 por la Delegación del Gobierno en la Comunidad Valenciana, confirmada en vía de recurso el 6 de junio de 1997 por la Secretaría General Técnica del Ministerio del Interior, que acordó imponer a D. David una sanción pecuniaria de 50.100 pesetas y la incautación de sustancias tóxicas por la comisión de una infracción administrativa grave en materia de seguridad ciudadana consistente en "la tenencia ilícita, aunque no estuviera destinada al tráfico, de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas" conducta que se encuentra tipificada en el artículo 25.1 LO 1/1992, de 21 de febrero, de Protección de la Seguridad Ciudadana .

Esta atribución de responsabilidad parte de las declaraciones recogidas en el boletín de denuncia 666/1996, de 6 de julio, de la Guardia Civil de la localidad de Tavernes Blanques, de conformidad con el que a las 2,55 horas de la madrugada de ese día y encontrándose el sancionado en el aparcamiento de la discoteca "R." (localidad de Meliana), "al ser identificado se le encontró en el bolsillo hachís".

A partir de un argumento nuclear se articula la pretensión de invalidez que en el proceso formula la parte recurrente: la actividad de control desarrollada por la Guardia Civil del Puesto de Tavernes Blanques no comprobó que el ahora recurrente dispusiese de una cierta cantidad de droga tóxica de forma visible, aparencial, sino que ésta se obtuvo -según la tesis mantenida por la Administración demandada en sede del correspondiente expediente sancionador- tras practicar un registro personal a D. David.

Y, de este modo, en el escrito de demanda se detalla (hecho primero) que "... se refleja en la denuncia que la sustancia prohibida se encontraba en un lugar no visible, como un bolsillo, que ha de quedar en la esfera de la intimidad de mi patrocinado, desde nuestro punto de vista, el hecho de tener en el bolsillo, es decir, en un lugar destinado a la privacidad, una mínima sustancia legal no supone tenencia ilícita sino mediante una interpretación extensiva de la norma".

En segundo término, la defensa en juicio del demandante opone la falta de veracidad de las afirmaciones nominales mantenidas por parte de los funcionarios de la Guardia Civil que levantaron la denuncia mencionada "supra" y que formularon el documento de ratificación que obra al folio 14 del expediente administrativo:

"... que en la fecha, lugar y hora consignados en la correspondiente denuncia, al proceder al cacheo e identificación del denunciado ante la sospecha de que pudiera portar algún estupefaciente, le fue hallada la sustancia motivo de la denuncia en uno de los bolsillos del pantalón" a la vista de que "mi patrocinado indica que se procedió a registrar el vehículo de su propiedad y que precisamente a él no le fue ocupada sustancia ilegal alguna", "... se opta por dejar indefenso a mi patrocinado al no acordarse la práctica de diligencias de descargo".

El Sr. Abogado del Estado, por su parte, destaca que la representación procesal de D. David no toma en consideración la presunción de certeza que el ordenamiento jurídico (artículo 137.3 Ley 30/ 1992 ) concede a los hechos objetivos comprobados por parte de los agentes de la autoridad: aquí, tenencia de drogas tóxicas.

La certeza legal de la conducta ilícita que se asigna a éste.

"... se han respetado escrupulosamente las garantías del procedimiento sancionador, concediéndose en todo momento plazo para realizar alegaciones al interesado ..." (FD cuarto, escrito de contestación a la demanda).

SEGUNDO.- La Sala ha resuelto ya un conflicto de tintes objetivos similares al que es objeto de enjuiciamiento en esta litis al haber concedido una respuesta a la alegación de la parte actora en los autos que dieron lugar a la sentencia 1.320/1997, de 18 de diciembre, y, del mismo modo, en una sentencia de 15 de septiembre de 1998 según las que el control de los documentos y objetos que un ciudadano lleve en su cartera de objetos personales supone una actuación ajena a la órbita de potestades públicas que el ordenamiento jurídico, y a los efectos de la protección de la seguridad ciudadana, concede a los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de la Seguridad del Estado.

En esta resolución judicial se incidía sobre dos presupuestos al objeto de alcanzar la conclusión de ilicitud de la conducta policial en cuestión: a.- no aparecer en el, boletín de denuncia cual fue el modo de obtención de la droga encontrada en la cartera de documentos del demandante: exhibición y entrega voluntaria de la misma por parte de éste; examen forzoso instado por los funcionarios de Policía de que se trate; b.- haber opuesto ya el recurrente, en sede administrativa, el examen irregular de esa cartera de documento, por haberse efectuado contra la expresa voluntad de quien se vio afectado por la actividad de control público que dio lugar a la aprehensión de una cierta cantidad de sustancias tóxicas. De estos dos presupuestos ambos se respetan en el proceso lo que, para la Sala y del modo en que luego se explicitará, permite extrapolar el criterio fijado en lo que hace a ese análisis de documentación en relación con el que los únicos datos de aportación objetivo que constan en el expediente administrativo son los ya recogidos "supra" " al proceder al cacheo e identificación del denunciado le fue hallada la sustancia motivo de la denuncia en uno de los bolsillos del pantalón", y ello tomando en esencial consideración los límites legales recogidos en la LO 1/1992, de 21 de febrero , de Protección de la Seguridad Ciudadana, en lo que hace al cauce instrumental preciso para obtener la incautación de la droga que, para su propio consumo, porte algún ciudadano.

Y es aquí se obvia la limitación objetiva que, a este respecto, incluye el artículo 19.2 de tal disposición legal según el que "para el descubrimiento y detención de los partícipes en un hecho delictivo causante de grave alarma social y para la recogida de los instrumentos, efectos o pruebas del mismo, se podrán establecer controles en las vías, lugares o establecimientos públicos, en la medida indispensable a los fines de este apartado, al objeto de proceder al control superficial de los efectos personales con el fin de comprobar que no se portan sustancias o instrumentos prohibidos o peligrosos".

Dice, en esta sede, la sentencia 1.320/1997:

"En esta denuncia no se detalla, con la precisión suficiente, si la cantidad de "hachis" que portaba en tal fecha D. David apareció de forma visual y aparente ante los funcionarios actuantes de las fuerzas y cuerpos de la seguridad del Estado en el momento de mostrar la persona cuya identificación se había solicitado su cartera de documentos o si, por el contrario, la droga fue incautada en función del examen no voluntario o forzado de dicha cartera y ello a pesar de constar en tales documentos la filiación concreta del aquí recurrente y la propiedad del ciclomotor que conducía; la especificación de estas opciones fácticas resulta de indudable trascendencia al objeto controvertido en la litis, dado que el legislador estatal posibilita, con exclusividad, la identificación de aquellos ciudadanos a los efectos del "ejercicio de las funciones de protección de la seguridad que a los agentes encomienda la presente Ley y la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad", pero no el cacheo o el control de sus bienes fuera del supuesto de hecho que define el artículo 19.2 de ese texto leal : "Para el descubrimiento y detención de los partícipes en un hecho delictivo causante de grave alarma social y se podrán establecer controles en las vías, lugares o establecimientos públicos, en la medida indispensable a los fines de este apartado, al objeto de proceder a la identificación de las personas, al registro de los vehículos y al control superficial de los efectos personales con el fin de comprobar que no se portan sustancias o instrumentos prohibidos o peligrosos".

Ello así, sólo la presencia visual de la droga en la cartera de documentos de D. David, presencia derivada de forma automática e inmediata de la labor de identificación que estaba desarrollando la Guardia Civil del puesto de Tabernes Blanques en el aparcamiento de la discoteca "R.", de Meliana, justifica una "ocupación" legítima y conforme a Derecho de ésta, ejecución fáctica de la aprehensión de la droga que, según lo ya expuesto "supra", no coincide con la realidad vigente el 6 de julio de 1996.

Lo expuesto impone, por tanto, la estimación de la pretensión impugnatoria articulada en el proceso por la parte actora, sin imposición de las costas procesales causadas en estos autos a ninguno de los litigantes (artículo 131 LJ ).

FALLO

PRIMERO.- ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. David, representado y defendido por el Letrado D. contra la resolución adoptada el día veintidós de noviembre de 1996 por el Sr. Delegado del Gobierno en la Comunidad Valenciana, confirmada en sede de recurso ordinario el seis de junio de 1997 por la Secretaría General Técnica del Ministerio del Interior, que acordó imponer a D. David una sanción patrimonial de 50.100 pesetas y la incautación de sustancias tóxicas por la comisión de una infracción administrativa grave en materia de seguridad ciudadana: tenencia de drogas.

SEGUNDO.- ANULAR ESTOS ACTOS ADMINISTRATIVOS, al ser contrarios a Derecho.

No procede efectuar expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en este litigio.

A su tiempo, y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.


Otro comentarista postea lo siguiente:

Impresionante post. Gk Yo soy de esos que piensa que es bueno conocer las sentencias para ver por donde respira la Judicatura y para intentar formarme un poco más. Hace poco tuve una pequeña discusión con un Zodiaco por el mismo tema: por el "Le paro porque soy policía y me sale de los... "

En fin. Intentaré aportar mi granito de arena. Primero pongo la Instrucción emitida por el Secretario de Estado de Seguridad sobre el cacheo y desnudo integral en dependencias policiales.

INSTRUCCIÓN NÚMERO 19/2005, DE 13 DE SEPTIEMBRE, DEL SECRETARIO DE ESTADO DE SEGURIDAD, RELATIVA A LA PRÁCTICA DE LAS DILIGENCIAS DE REGISTRO PERSONAL POR LAS FUERZAS Y CUERPOS DE SEGURIDAD

Como consecuencia de la diversidad de criterios seguidos en las actuaciones policiales y con objeto de coadyuvar a una mejor interpretación y comprensión en la aplicación y práctica de las diligencias de cacheo (simple o exhaustivo con desnudo integral) y el control de los efectos u objetos personales de los sujetos afectados y, asimismo, para recordar la Instrucción 7/1996, de 20 de diciembre, dictada por esta Secretaria de Estado sobre esta materia, es necesario tener en cuenta lo siguiente:

Ante todo, hay que señalar que nos encontramos ante actuaciones materiales que inciden sobre los derechos fundamentales de la persona, vinculados a la propia personalidad, reconocidos en los arts. 18.1º y 10.1º de la Constitución Española, en concreto el Derecho a la Intimidad Personal, tal y como señala el Tribunal Constitucional en Sentencia 37/1989, de 15 de febrero, que considera la intimidad corporal como una parte de la intimidad personal.

El mismo Tribunal Constitucional, en Sentencia de amparo 57/1994, de 28 de febrero, referida al ámbito penitenciario, se ha pronunciado sobre la limitación de los derechos fundamentales de la persona en el sentido de que “(...) todo acto o resolución que limite derechos fundamentales ha de asegurar que las medidas limitadoras sean necesarias para conseguir el fin perseguido (...)”, de tal manera que, para adoptar dicha medida, es preciso ponderar adecuadamente y de forma equilibrada, de una parte, la gravedad de la intromisión que comporta en la intimidad personal y, de otra parte, si la medida es imprescindible para asegurar la defensa del interés público que se pretende proteger.

Procesalmente considerada, la diligencia de cacheo es una actuación material que forma parte del Atestado Policial, ostentando jurídicamente el valor de denuncia, según contempla el art. 297 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Además, según la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 7 de julio de 1.995, el cacheo es un acto de investigación policial efectuado por los miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, consistente en el registro de una persona para comprobar si oculta elementos que puedan servir como medio probatorio de la comisión de un delito.

En cuanto al derecho positivo, únicamente se refieren a la materia el art. 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los arts. 68 y 71.1 del Real Decreto 190/1996, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento Penitenciario y el art. 19 de la Ley Orgánica 1/1992, de Protección de la Seguridad Ciudadana. Así, mientras el primero se refiere a “la persona del detenido” al establecer que la detención se efectuará de la forma que menos le perjudique en su persona, reputación y patrimonio; el segundo y el tercero se refieren a “el interno” en centros penitenciarios, en los que establece que “por motivos de seguridad concretos y específicos, cuando existan razones individuales y contrastadas que hagan pensar que el interno oculta en su cuerpo algún objeto peligroso o sustancia susceptible de causar daño a la salud o integridad física de las personas (…) se podrá realizar cacheo con desnudo integral” y, asimismo, que “las medidas de seguridad se regirán por los principios de necesidad y proporcionalidad y se llevarán siempre a cabo con el respeto debido a la dignidad y a los derechos fundamentales, especialmente las que se practiquen directamente sobre las personas. Ante la opción de utilizar medios de igual eficacia, se dará preferencia a los de carácter electrónico” ; por último, el cuarto de los artículos citados sólo permite el control superficial de los efectos personales de la persona identificada, con objeto de comprobar que no porta sustancias o instrumentos prohibidos o peligrosos.

Por lo tanto, en las diligencias policiales de cacheo, valorando y ponderando los derechos e intereses en juego, habría que distinguir:

- Por una parte, los sujetos pasivos, detenidos o presos, en los que sí encontraría una adecuada justificación la medida, como precaución para garantizar la seguridad de los funcionarios actuantes y/o la de los propios detenidos o de otras personas presentes. En estos casos, en circunstancias especiales, podría estar justificada, incluso, la práctica de un desnudo integral para descubrir y retirar los objetos que puedan ser usados para vulnerar la previsión anterior, así como los efectos o instrumentos que porten y que puedan servir como base probatoria para determinar su culpabilidad.

- Y por otra, aquellos sujetos que son objeto de identificación, sobre los que únicamente cabría ejercer un control superficial de los efectos personales que porten con los fines anteriormente señalados.

Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, el contenido de la Instrucción 7/1996, de 20 de diciembre, de esta Secretaría de Estado, así como varios informes y recomendaciones del Defensor del Pueblo sobre los mencionados extremos, tengo a bien dictar la siguiente instrucción:

PRIMERA.- La práctica del desnudo integral durante los cacheos policiales, con el fin de averiguar si el sujeto porta en los pliegues u otras partes de su cuerpo o entre sus ropas algún objeto peligroso o prueba incriminatoria, únicamente se efectuará en la persona del detenido o preso y deberá ajustarse a las condiciones y requisitos siguientes:

1º Se entiende por desnudo integral la diligencia policial consistente en poner al descubierto las partes pudendas o íntimas de una persona, así como el tipo de cacheo que suponga introducción directa de manos u otros objetos en contacto con las mismas.

2º Sólo se podrá efectuar cacheo con desnudo integral en la persona de un detenido cuando, a juicio del funcionario policial responsable del mismo, por las circunstancias de la detención, la actitud del detenido u otras debidamente valoradas y justificadas por el responsable policial encargado de autorizarla, se aprecie fehacientemente la posibilidad de que guarde entre sus ropas o partes íntimas objetos o instrumentos que pudieran poner en peligro su propia vida, su integridad corporal, la de otras personas o la del propio funcionario o funcionarios que le custodian; o bien cuando se aprecien indicios suficientes de que oculta algún objeto que pueda ser medio probatorio que sirva de base para responsabilizarle de la comisión del delito y siempre que no sea posible el uso de otro tipo de fórmula, medio o instrumento que permita conseguir el mismo resultado y produzca una menor vulneración de sus derechos fundamentales.

3º. Para llevar a cabo la práctica de un desnudo integral, dicha medida deberá ser acordada por el Instructor del correspondiente Atestado Policial, figurando en diligencia, en la que se hará constar que se ha llevado a efecto, así como la justificación de los motivos o circunstancias que la aconsejan, que no podrán ser otros que los expresados en el apartado anterior, y será convenientemente anotada en el libro de custodia de detenidos. En su defecto, será acordada por el funcionario responsable del ingreso y de la custodia del detenido en los calabozos, siendo anotada en el correspondiente libro oficial de custodia de detenidos, incluyendo, en el apartado de observaciones, las causas o motivos que justifiquen el haberla efectuado.

4º. Dicha práctica se llevará a efecto de forma individual (evitando la práctica a varios detenidos a la vez), ante los funcionarios que asuman la custodia del detenido (si es posible, en presencia de los funcionarios que realizaron la detención) y respetando en todo momento la intervención de funcionarios del mismo sexo que el del detenido. Se realizará en dependencias contiguas a los calabozos y de la forma que menos perjudique a la intimidad del preso o detenido.

SEGUNDA.- No podrán ser objeto de la práctica de un desnudo integral las personas que sean trasladadas a dependencias policiales con el único objeto de proceder a su identificación, en virtud de la habilitación contemplada en el art. 20 de la Ley Orgánica 1/1992, ya que estos ciudadanos, aunque privados temporalmente de la libertad deambulatoria, no se consideran detenidos y la ley de referencia solamente les impone el sometimiento a un control superficial sobre los objetos que portan las personas a identificar, lo que podría comprender el cacheo superficial sobre sus ropas o su vestimenta externa.
Madrid, a 13 de septiembre de 2.005

EL SECRETARIO DE ESTADO

Fdo.: Antonio Camacho Vizcaíno


Y otro más...

Luchemos por resaltar lo que nos une y olvidemos lo que nos separa. TODOS IGUALES, TODOS COMPAÑEROS

Aquí va otra Sentencia del Supremo que toca las exigencias y la Doctrina General para la realización de dicha práctica.

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Nº de Recurso: 3139/1998
Nº de Resolución: 525/2000
Fecha de Resolución: 31/03/2000
Procedimiento: RECURSO DE CASACIÓN
Ponente: ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR
Tipo de Resolución: Sentencia RESUMEN:

* CACHEO POR LA POLICÍA: exigencias y doctrina general desde la perspectiva de los derechos fundamentales.

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Marzo de dos mil.

I. ANTECEDENTES

1.- El Juzgado de Instrucción núm. 5 de los de Córdoba incoó procedimiento abreviado con el número 154 de 1997, contra Ángela, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma Capital (Sección Segunda) que, con fecha once de junio de mil novecientos noventa y ocho, dictó Sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

Este Tribunal da como probados los siguientes hechos: como consecuencia de una llamada anónima recibida en las dependencias de la 222ª Comandancia de la Guardia Civil, Unidad Orgánica Policía Judicial, equipo de Córdoba, el día 2-9-97, en el sentido de que sobre las 11 horas de ese mismo día, se iba a llevar una entrega de hachís en el Bar El Quijote, sito en la Avenida de Granada de esta Ciudad, por parte de una mujer de 20 a 25 años que conducía una motocicleta moderna, se montó el correspondiente servicio de vigilancia por el Sargento con T.M. de identidad número NUM000, el Guardia Civil de la misma unidad con T.M.I. NUM001, y la pareja compuesta por los Guardias Civiles con T.M.I. números NUM002 y NUM003, en las inmediaciones del citado Bar.

Así las cosas por la fuerza actuante, sobre las 10:50 horas de (sic) se pudo constatar la presencia de la acusada Ángela, de 23 años y sin antecedentes penales, quien, en unión de la menor Erica, nacida el 28-10-88 y sobrina de la anterior, se encontraba sentada sobre la motocicleta marca Yamaha, con número de identificación ....-...., y a nombre de la referida menor, y como la acusada fuese sospechosa de dedicarse a la venta de estupefacientes, fue requerida por los dos Guardias Civiles previamente citados y previa identificación como tales para que entregara lo que llevara, sacando Ángela de los bolsillos, 6.000 ptas. en un billete de 2.000 y cuatro de 1.000, acto seguido se procedió a registrar, sin resultado positivo alguno, la motocicleta, y como estuviera presente la Guardia Civil con T.M.I. NUM003, de sexo femenino, se procedió por ésta a cachear y registrar a la acusada en el interior de los aseos del Bar El Quijote entregando Ángela, de forma voluntaria, dos bolsas de plástico que llevaba ocultas entre sus bragas y que contenían un total de 493 gramos de una sustancia que analizada por el Servicio de Restricción de Estupefacientes de Sevilla dependiente del Ministerio de Sanidad y Consumo, resultó ser cannabis en la forma conocida por hachís, siendo su valor estimado de 197.200 ptas.

No consta que la menor Erica (sic) conociera la existencia de la droga en poder de la acusada, ni que, por tanto, la acompañara con la finalidad de no levantar sospechas.

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a la acusada Ángela como autora responsable de un delito contra la salud pública

3.- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por vulneración de preceptos constitucionales e infracción de Ley.

4.- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, impugnando todos los motivos aducidos; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

FUNDAMENTOS DE DERECHO DE INTERÉS

PRIMERO.- En el primer motivo de casación, canalizado a través del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega la acusada infracción de Ley por considerar que dados los hechos declarados probados "se ha aplicado indebidamente el art. 368 del C.Penal de 1995 en relación con los arts. 11.1 y 238.3 de la L.O.P.J." (sic). En realidad el motivo comprende dos cuestiones netamente diferenciadas:

A) De una parte se combate la calificación jurídica de los hechos probados aduciendo que "actuó así por indicación de otras personas sin conocer el alcance y las consecuencias de su conducta".

B) De otra parte se alega que la prueba que dio origen a la intervención de la droga que tenía en su poder -dos bolsas de plástico con 493 gramos de haschís- oculta entre las ropas "debe ser considerada ilícita" por cuanto la diligencia de los Agentes de la Guardia Civil vulnera "los derechos a la integridad física y a la intimidad por haberse practicado sin autorización judicial ni presencia de Abogado". Alegato que se complementa con el motivo tercero formulado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la integridad física y moral (art. 15 C.E.) al realizarse el cacheo en sitio público; del derecho a ser informada y asistida de Letrado (art. 17.3 en relación con el 24.2 de la C.E.) y del derecho a la intimidad (art. 18.1 C.E.) por considerar el cacheo a que fue sometida una medida desproporcionada.

Ambas cuestiones deben desestimarse por las razones que a continuación se expresan.

SEGUNDO.- La cuestión de la ilicitud del cacheo que la acusada denuncia en los motivos primero y tercero se examinará en primer lugar por razones metodológicas al condicionar el sustento probatorio del relato histórico cuya errónea calificación jurídica se alega en la primera parte del motivo primero.

1./ La diligencia de cacheo personal no supone necesariamente una violación de derechos fundamentales siempre que la actuación policial cuente con amparo legal, esté racionalmente justificada y se mantenga en los límites de la proporcionalidad (Sentencias de 23 de diciembre de 1996 y 6 de octubre de 1999). a) El amparo legal se encuentra en el artículo 19.2 de la L.O. 1/92 de 21 de febrero, que autoriza su realización por la Policía Judicial en su función de averiguación y descubrimiento de los delitos. b) La proporcionalidad como eje definidor de lo permisible exige guardar el justo equilibrio entre lo que se quiere investigar y el perjuicio o menoscabo que puede ocasionarse a la persona. c) La justificación racional por su parte supone la proscripción de toda arbitrariedad en la realización de la medida, que ha de apoyarse en fundadas sospechas o en indicios racionales y suficientes que fundamente su adopción.

Tales exigencias se cumplen en este caso. El cacheo tenía el apoyo legal referido; además los Agentes habían recibido información de que la acusada transportaba droga para su transmisión a terceros, disponiendo de indicios o sospechas de criminalidad, que justificaban "ex ante" el cacheo, cuyo positivo resultado -al ocuparsele 493 gramos de haschís- vino a corroborar "ex post" el acierto y fundamento racional de la medida, ajena pues a toda arbitrariedad por parte de los Agentes de la Guardia Civil. Y hubo proporcionalidad en cuanto que la incidencia que sobre el interesado pudo representar el cacheo policial estaba justificada por la gravedad inherente al delito de tráfico de drogas que los Agentes investigaban.

2./ Cuestión distinta del apoyo legal, justificación racional y proporcionalidad del cacheo policial, que son parámetros que delimitan su inicial legitimidad, es la relativa al modo de practicarse con posible afectación o lesión de determinados derechos fundamentales:
A) El cacheo no vulnera el derecho a la libertad ni el derecho a circular libremente, porque la inmovilización momentánea del ciudadano durante el tiempo imprescindible para su práctica constituye un sometimiento legítimo desde la perspectiva constitucional a las normas de policía (Sentencia de 6 de octubre de 1999) si cumple las exigencias de racionalidad y proporcionalidad ya examinadas antes. No equivale el cacheo a una detención y por ello las exigencias previstas en la Ley para ésta no pueden ser extendidas a aquella diligencia (Sentencias de 2 de febrero, 1 de marzo y 27 de septiembre de 1996; 27 de septiembre de 1997; 11 de diciembre de 1998). Como recuerda la Sentencia de 17 de junio de 1999 la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala han distinguido nítidamente entre la detención contemplada en el artículo 17.2º y 3º de la Constitución y las meras retenciones o provisionalísimas restricciones de libertad que comportan de modo inevitable determinadas diligencias no dirigidas contra la libertad ambulatoria (pruebas de alcoholemia, identificaciones, o cacheos), en las que lo relevante es la cobertura legal, el respeto al principio de proporcionalidad y la evitación de la arbitrariedad.

B) En consecuencia no procede exigir en el cacheo presencia de letrado y demás garantías inherentes a la detención. Como acertadamente dice la Sentencia de instancia en su muy completa fundamentación, verdaderamente ejemplar -de la que por cierto la recurrente hace caso omiso en la construcción argumental de su recurso- aun tratándose de un detenido, el cacheo es una actuación inmediata sobre éste que no exige la asistencia letrada, por las siguientes razones, que hacemos propias: a) por tener que cumplir siempre una finalidad preventiva de seguridad para los Agentes de la Autoridad y para el propio detenido, que por la propia exigencia de inmediatez hace imposible su vigencia; b) porque la presencia de Letrado no supone un "plus" de garantía, dado que se trata de una actuación objetiva sólo tendente a asegurar que los derechos constitucionales del detenido sean respetados, no sufra coacción o trato incompatible con la dignidad y libertad de declaración, y tenga el debido asesoramiento técnico sobre la conducta a observar en los interrogatorios; y no cabe entender que el sometimiento al cacheo imponga una forma de autoincriminación, siendo comparable a estos efectos al test de alcoholemia, sobre el que existe abundante jurisprudencia.

C) El derecho a la integridad física no está afectado por el cacheo. La mínima intervención corporal que el cacheo supone excluye toda idea de riesgo para la integridad física del interesado. En cuanto al derecho a la intimidad, queda preservado si se cumplen tres condiciones: que el cacheo se realice por alguien del mismo sexo (vid. S. 23-febrero-1994); que según la intensidad y alcance corporal del cacheo se haga en sitio reservado; y que se eviten posturas o situaciones degradantes o humillantes. En este caso la recurrente fue cacheada por una Agente femenina y en el interior de una habitación fuera de la vista de terceras personas. Y fue la cacheada quien voluntariamente sacó de entre su ropa interior las bolsas con la droga estupefaciente.
No existió pues vulneración alguna de derechos fundamentales.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por vulneración de preceptos constitucionales e infracción de Ley, interpuesto por la acusada Ángela, contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Córdoba, con fecha once de junio de mil novecientos noventa y ocho, en causa seguida contra la misma por delito contra la salud pública.


Y más.

Luchemos por resaltar lo que nos une y olvidemos lo que nos separa. TODOS IGUALES, TODOS COMPAÑEROS

Y por último una STS en la que se declara que "el cacheo de sospechoso en la vía pública no constituye un trato degradante".

Jurisdicción:Penal
Recurso de Casación núm. 1112/2001.

DERECHO A LA INTIMIDAD PERSONAL: El cacheo de sospechoso en la vía pública no constituye un trato degradante.En la Villa de Madrid, a dieciocho de diciembre de dos mil dos.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción número 3 de Bilbao instruyó sumario con el número 306/1998 contra los procesados Germán U. A. y Sergio A. I. y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Bilbao que con fecha 11 de julio de 2000 dictó sentencia que contiene los siguientes:

«I.-Sergio A. I., de veinte años de edad, y sin antecedentes penales, sobre las 01.15 horas del día 10 de octubre de 1997, cuando regentaba el bar Haizea y en el mismo, sito en calle BM Zabala, núm. ... de Bilbao, fue requerido por Aitor A. para que le procurara una dosis de cocaína, la que aquél facilitó, procediendo a entregarle una bolsita que contenía 0,325 gramos de cocaína, de pureza del 95% expresada en cocaína Clh.

II.-Germán U. A., de cuarenta y nueve años de edad, y sin antecedentes penales, sobre las 12.30 horas del día 20 de noviembre de 1997, cuando se encontraba en la avenida San Adrián de Bilbao, estaba en posesión de dos bolsas termoselladas, envueltas en un paquete vacío de tabaco, que contenían 6,077 gramos de cocaína, con un 95% de pureza expresada en cocaína Clh, que destinaba al consumo por terceros.

III.-La cocaína es una sustancia estupefaciente incluida en la lista I de la Convención única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972, y que causa grave daño a la salud.
Puesta en el mercado ilícito a la fecha de los hechos, el gramo de cocaína de la pureza indicada hubiera alcanzado aproximadas 9.000 ptas.».

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

«Fallamos que debemos condenar como condenamos a Sergio A. I. y Germán U. A. como autores responsables de sendos delitos contra la salud pública, de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO DE INTERÉS

2. Tampoco se puede considerar que la prueba ha sido obtenida con infracción de los arts. 15 y 17 CE. En efecto, el registro corporal de un sospechoso de la comisión de un delito en la vía pública no constituye un trato degradante, pues está legalmente autorizado, en tanto la ley no exige que la diligencia sea realizada con privacidad. Tampoco cabe admitir la infracción del art. 17 CE, pues la detención del autor de un delito durante la comisión del mismo está autorizada por los arts. 492 y 490.2º LECrim porque, en todo caso, la detención no ha sido un medio para la obtención de la prueba.

FALLO

Fallamos: que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuestos por los procesados Germán U. A. y Sergio A. I., ambos contra sentencia dictada el día 11 de julio de 2000 por la Audiencia Provincial de Bilbao, en causa seguida contra los mismos por un delito contra la salud pública.

  • Hola. Si me ha pasado algo parecido a estas sentencias puedo hacer un recurso nombrando dichas sentencias?

    Me pasó prácticamente lo mismo que el caso y que el caso "FUNDAMENTO IIIdentificación y registro arbitrario + Ausencia de posesión personal y directa de la sustancia" y el caso "FUNDAMENTO IV Ocupación de sustancia en la cartera del sujeto, por exceder ésta el ámbito del control superficial" ya que la piedra se hallaba en la cartera bien escondida

    • Todas las sentencias son públicas y siempre se pueden utilizar para fundamentar argumentaciones posteriores. Es lo que se llama "jurisprudencia". A los jueces suele influirles mucho.

      • Soy español y tengo hijo con brasileña que nació en madrid 1993 es español.es mulato, tiene 20 años,y por su tez morana, es considerado un emigrante, con dudas posiblemente legal o ilegal, es, 1º detenido empujado contra un coche,pared, o tapia,, por la policia. con insultos y malas formas, registrado, cacheado hasta en sus partes intimas, como el peor tráficante o criminal del pais, y por último identificado.La última vez le fueron sacados los documentos de su cartera, donde entre ellos llevaba una chinita de 0,42gs de cannabis, menos de MEDIO PORRO.aHORA LE PENALIZAN con 500€.por LO 1/1992 21/02.Todo esto me parece de una gran HIPOCRESIA, y de una vulneración incostitucional.Mientras no dan trabajo a los jovenes deniegan cualquier ayuda estatal a los mismos,( con fines recaudatorios supúestamente, quieren que paguen con un dinero que no tienen , esto casi es incitarles a cometer un delito(delito provocado) para hacer frente a estas multas desproporcionadas, no por supuesto para los sueldos astrómomicos que ganan los que legislan, o imponen las mismas,y también se vulneran al excederse en el control policial arbitrario y superficial a la hora del registro, ya que encuentran dentro de su cartera la chinita, casi imposible de encontrarse, para fumársela en casa.¿En que se infríngue con esto a la seguridad ciudadana?´¿Que es lo que están tratando? a la hora de ir criminalizando a nuestros hijos,¿Meterlos en la cárcel también en poco tiempo?, y si algún día por casualidad encontraran un trabajo no les admitieran por tener antecedentes policiales, por drogodependientes, por posesión intima, menos de medio PORRO.dicen que vaya a un centro de deshabituación, ¿pero de que hablan? Que centro admite por medio porro tenga que hacer deshabituación, que nos lo digan y le enviare al mismo.Es este el único porvenir que les ofrece este Gobierno y sus leyes, reglamentos y normas a todas luces represivas.Más les valiera se ocuparan en darles un trabajo, y no estuvieran ociosos todo el día, sin ver un futuro y sin medios económicos, que les ampare, excepto el de su padre.Si quieren sacar dinero dejen solamente de 400.000 o más de políticos y allegados,a sólo 1000 como mucho, rebajense los sueldos a 3000€, como mucho, y las subvenciones de la UE. que lleguen a su verdadero destino, y verán como fluye el dinero y empleen el mismo en crear puestos de trabajo, becas estudios, cursos de formación, que se den verdaderamente.así los chicos estando estudiando, trabajando con ingresos no les dará ningún tiempo para pensar en fumarse UN PORRO.