que reforma la L.O. 4/2000 de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social.

Para su remisión al Defensor del Pueblo, Diputados, Senadores y CC.AA.

La Iniciativa "Papeles para Todos y para Todas", en coherencia con su posición jurídica de que la Constitución debe leerse, e interpretarse, desde los textos jurídicos universales y que tomar en serio los Derechos Humanos significa tener el coraje de disociarlos del status de ciudadanía española, entiende que la L.O. 8/2000 es toda ella anticonstitucional en una valoración sustancial, puesto que dicha L.O. 8/2000 trata la Declaración Universal de 1948 y los Pactos de 1966 como si fuesen mera retórica.

La Iniciativa "Papeles para Todos y para Todas", al elaborar el presente documento no pretende dar por buena la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de Enero. La exclusiva finalidad, de las consideraciones que se proponen, radica en destacar que el marco jurídico conformado por la Ley Orgánica 8/2000 de 22 de Diciembre, y los residuos de la L.O. 4/2000, suponen una negación efectiva del universalismo normativo consagrado en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de Diciembre de 1948 y en los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos, Económicos, Sociales y Culturales de 19 de Diciembre de 1966.

La Iniciativa "Papeles para Todos y para Todas", mantiene la firme convicción jurídica, ética y política, de que la Constitución Española de 27 de Diciembre de 1978 debe ser leída desde la óptica garantista del universalismo normativo señalado, por lo que rechaza que dichos Textos Universales tengan que ser leídos desde la Constitución Española.

La Iniciativa manifiesta que la normativa de Extranjería viene a negar el Derecho a la Supervivencia y a la Subsistencia de todos los inmigrantes sin papeles, por lo que no es posible sostener, con decencia, la adecuación de tal normativa a la universalidad de derechos querida por la Declaración de 1948 y los Pactos de 1966.

La Iniciativa quiere resaltar, que la normativa de Extranjería merece ser caracterizada y calificada por las siguientes notas:

1. La coherente pretensión de universalidad de los Derechos Humanos resulta negada.

2. Los Derechos Humanos se degradan a la condición de derechos de ciudadanía española, y no de la persona como ser humano.

3. El status de ciudadanía española es elevado a la categoría de privilegio, y residuo premoderno, para la discriminación en derechos entre los seres humanos

4. Consagra la arbitrariedad de los agentes públicos, tanto de los ubicados en el sistema funcionarial de Exteriores, como los del Interior, y especialmente los del sub-sistema policial.

5. Disminuye el papel de la Jurisdicción, como poder de control y garantía, y fomenta el decisionismo judicial autoritario.

6. Fomenta el Racismo, ya que la desigualdad en Derechos genera la imagen del "otro" como inferior y desigual en el plano antropológico, precisamente al tratar al "otro" como inferior y desigual en el plano jurídico.

7. Conforma factores legales de exclusión y discriminación y dificulta o impide la inclusión e integración igualitaria.

8. Contempla la Inmigración como una amenaza, y estructura un cuasi-sistema policial de Excepción en el tratamiento del inmigrante.

9. Refuerza las identidades regresivas, compactadas por la aversión hacia "el otro" diverso y sustentadas el "chauvinismo del bienestar". Así refuerza el Racismo Institucional.

10. Envilece y deslegitima el sistema político, al consagrar sólidos mecanismos de apartheid.

En este apartado se ha tratado de analizar, de una forma más detallada e individualizada, las disposiciones de la nueva ley 8/2000, fijándose en aquellas que puedan vulnerar artículos concretos de la Constitución y de los Tratados Internacionales de los que España es parte. Se fundamenta, igualmente, esta posible vulneración en la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos. En concreto, este análisis pormenorizado se ha dividido en varias partes, que tienen que ver con las materias más polémicas a las que afecta la ley, partes en las que se sigue la sistemática de la propia Ley:

La nueva ley, en sus arts. 7, 8 y 11, restringe la posibilidad de ejercicio de los derechos de reunión, asociación, manifestación, huelga y sindicación, únicamente a las personas que hubiesen obtenido una autorización de estancia y residencia en España, lo que supone, a sensu contrario, negar a quienes no hayan obtenido esta autorización la posibilidad de ejercer estos derechos. Esta redacción es contraria a lo dispuesto en los arts.21, 22 y 28 de la CE que, en conexión e íntimamente ligados con los arts.10 y 16 de la misma y con los artículos, 20 y 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 2, 3, 8,18, 21 y 22 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 y los arts. 9, 11 y 14 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales -Roma, 1950- establecen la obligatoriedad de que los derechos fundamentales, inherentes a la dignidad, le sean reconocidos a toda persona en cuanto tal, sin consideración de su origen o nacionalidad.

La propia doctrina del Tribunal Constitucional corrobora esta tesis, en sentencias como la STC 107/1984, donde se vienen a distinguir tres tipos de derechos constitucionales, en relación a su ejercicio por españoles y extranjeros. En primer lugar, estaría un grupo de derechos que le corresponden a la persona en cuanto tal, al ser imprescindibles para el respeto de su dignidad humana, y que según ha dispuesto en su jurisprudencia el Constitucional le corresponden tanto a los españoles como a los extranjeros y cuya regulación debe ser igual para ambos. Luego, en los otros 2 grupos estarían, por un lado, derechos que sólo excepcionalmente le pueden corresponder a un extranjero, los del art.23, y por otro, derechos que le pueden corresponder a los extranjeros según lo que dispongan los Tratados y las leyes y donde si que se admite la distinción entre tipos de extranjeros, según cual sea su situación legal.

Pues bien, los derechos ahora negados por la nueva ley 8/2000 se configuran, sin duda ninguna, como derechos inviolables de la persona en cuanto tal, al ser necesarios para el respeto de su dignidad humana. Así lo reitera el propio texto constitucional en su art.10, que no admite distinción alguna entre españoles y extranjeros, cuando habla de la dignidad como principio fundamental del orden político y social. La Constitución española, creemos, es clara al reconocer como titulares de los derechos fundamentales a las personas, independientemente de su nacionalidad.

Por lo tanto, la nueva ley, al impedir "de facto", mediante una sutil pero eficaz prohibición, ejercitar estos derechos fundamentales a los extranjeros que se encuentren en una situación administrativa irregular, está violando el texto y la doctrina constitucional, ya que no les permite utilizar un instrumento reivindicativo que ha de estar al servicio de toda persona.

Incluso, aún admitiendo la posibilidad de una interpretación restrictiva de los derechos fundamentales, en el caso de los extranjeros, esto no le otorga la libertad al Estado español para legislar sin respetar los mandatos constitucionales y el contenido esencial de estos derechos. Es decir, nunca una regulación legal puede rebasar o desconocer el contenido esencial de un derecho fundamental, sometiéndolo a limitaciones que lo hagan impracticable, como sería este caso. Así lo ha dejado claro el Tribunal Constitucional, en sentencias como la STC 115/1987, entre otras. En cambio, la nueva ley 8/2001 viola esta doctrina ya que vulnera directamente el contenido esencial de los derechos fundamentales citados, al impedir su ejercicio a una categoría de sus titulares, los extranjeros que no hayan conseguido una autorización de estancia o residencia en España. La situación es tan paradójica que, de acuerdo con el texto legal aprobado, los extranjeros con visado de turista podrían ejercitar estos derechos mientras que el extranjero en situación administrativa irregular no podría hacer uso de los mismos, a pesar de su mayor arraigo y permanencia en territorio español.

El nuevo texto legal, en su art. 9, reconoce únicamente el derecho a la educación no obligatoria a los extranjeros residentes, lo que vulnera a nuestro entender el artículo 27.1 de la CE, en relación con el art.39.4 de la misma, y tampoco respeta el art.28 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño y el art. 26 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

A este respecto, parece existir en la nueva Ley una contradicción o una doble configuración del derecho a la educación no obligatoria de los menores de 18 años, entre los párrafos 1º y 3º del nuevo art.9, ya que mientras el 1º proclama el derecho y el deber de todos los extranjeros menores de 18 años a la educación, en las mismas condiciones que los españoles, el apartado 3º restringe tanto este derecho como la obtención de las titulaciones que correspondan en cada caso y el acceso al sistema público de becas y ayudas, sólo a los extranjeros residentes. Con esta expresión la ley se refiere, sin duda, a los extranjeros que cuenten con residencia legal en España. Por lo tanto, si se tiene en cuenta que la enseñanza básica, obligatoria y gratuita se reconoce, de acuerdo con nuestro sistema educativo, hasta los 16 años, se concluye que la nueva ley está negando a aquellos extranjeros menores que, aún estando de hecho en el Estado, no cuenten con residencia legal en España, situación excepcional pero que se da en la práctica con demasiada habitualidad, el poder proseguir su escolarización hasta por lo menos los 18 años y el poder con posterioridad acudir, por ejemplo, a la Universidad.

El problema legal que se plantea aquí es determinar el contenido esencial del derecho fundamental a la enseñanza consagrado en el art. 27 de la Constitución española, interpretado de acuerdo con la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño. Pues bien, es doctrina pacíficamente aceptada que el art. 27.1 de la CE consagra el derecho del niño a ser escolarizado y la consiguiente obligación de los poderes públicos de procurar esta escolarización. Así lo establece la Ley Orgánica del derecho a la educación, según la cual, esta escolarización comprende 2 niveles, la educación básica del niño, que le permita desarrollar su personalidad, lo cual se configura no sólo como un derecho del niño sino como un deber de ciudadanía, y la educación no básica, que no es exigible al Estado, como el anterior nivel, pero que si que ha de garantizar con todos sus medios.

Este segundo nivel, que como tal y de acuerdo con nuestra legislación y los Tratados Internacionales en la materia, forma parte del contenido esencial del derecho a la educación no puede ser restringido en este contenido, por los mismos motivos aducidos con anterioridad respecto de los derechos fundamentales de reunión, asociación, sindicación y huelga. Tampoco puede verse limitado este derecho por la capacidad económica, nivel social y lugar de residencia de los sujetos afectados y, en cambio, si que lo hace la nueva ley 8/2000, al exigir residencia legal para su ejercicio y supeditarlo, por tanto, a tener un medio de vida legalizado, en definitiva, una determinada capacidad económica. Así lo dispone, tanto el art.1.2 de la Ley Orgánica del Derecho a la Educación, como el art. 28 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, que España ratificó el 30 de Noviembre de 1990, donde se garantiza el derecho a la educación de todos los niños, entendiendo por niños, de acuerdo con la citada Convención, a los menores de 18 años, con independencia de su nacionalidad o de su situación administrativa. Por lo tanto, el art.9 de la nueva ley contraviene en este punto la legislación citada.

El derecho a la intimidad familiar es reconocido, en un principio, por el art.16 de la Ley 8/2000. Sin embargo, a continuación de lo dispuesto en este artículo, son varias las disposiciones de la ley que vulneran este derecho, al consagrar la posibilidad, en determinadas tramitaciones, de injerencias por parte de los poderes públicos en la vida personal y familiar de los extranjeros residentes en España.

El caso más flagrante ocurre cuando se regula, en los arts.16, 17 y 18, el derecho a la reagrupación familiar de los extranjeros residentes. En estos artículos, además de negarse al familiar reagrupable que se encuentra en el extranjero el derecho a venir a España a reunirse con su familia, vulnerándose con ello el art.39.1 de la CE, que consagra el principio de protección jurídica de la familia y a pesar de estar hablándose de un derecho como es el de la reagrupación familiar y, por consiguiente, de un derecho fundamental como es el derecho a la intimidad familiar, se realiza para su regulación una remisión al Reglamento de la Ley 8/2000, sin delimitarse el alcance y objeto de dicha delegación.. Esta circunstancia, ateniéndose a lo dispuesto expresamente por la Disposición final 1ª de la nueva ley, que considera los arts.16, 17 y 18 como artículos con rango de Ley Orgánica, vulnera los arts.18 y 81.1 de la CE, en relación con el art.53.1 de la misma, que prohíben que pueda darse una remisión reglamentaria en aspectos que afecten al contenido esencial de los derechos fundamentales.

Por lo tanto, no es admisible legalmente una remisión en blanco en este tema, para que luego el Gobierno determine las condiciones de ejercicio, en este caso, del derecho a la reagrupación familiar. Así lo ha afirmado reiteradamente el propio Tribunal Constitucional que considera que la protección que la Constitución otorga a los derechos fundamentales, donde incluye la reserva de Ley Orgánica, comprende tanto el conjunto de facultades que integran su contenido esencial e irreducible como el conjunto de medidas y facultades que son necesarias para su ejercicio efectivo y su real y concreta protección. Desde luego, con una remisión abierta al Reglamento, sin límites de ningún tipo, se deslegaliza la materia sobre la que recae la reserva de ley y se convierte al Reglamento, en vez de en una norma complementaria, en una disposición autosuficiente y soberana, infringiéndose con ello el texto constitucional.

Ciñéndonos en el derecho a la reagrupación familiar, destacar igualmente del nuevo texto legal. la supresión que se ha producido de la posibilidad de reagrupación por razones humanitarias, lo que implica una vulneración indirecta del art.39.1 de la CE, al impedirse la reagrupación de hermanos y otros familiares no directos, yendo en contra de esta forma del concepto jurídico de familia habitualmente aceptado, que incluye también a hermanos que convivieran con el reagrupante o que dependieran de él.

4. DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. (Arts.20 y 63)

En el art. 20 se establece el derecho a la tutela judicial efectiva para todos los extranjeros, sin distinción. Sin embargo, como ocurre con otros tantos derechos en la ley, son muchas las limitaciones que, a lo largo de su articulado, encuentra el extranjero para que este derecho sea efectivo en su persona y se cumpla lo dispuesto en el art. 24 de la Constitución española.

Por ejemplo, como hablaremos en el siguiente apartado y en otros de este análisis, se le niega al extranjero en situación irregular la asistencia jurídica gratuita en procedimientos judiciales que no sean de expulsión, devolución o asilo, lo que supone un ataque directo al contenido esencial del derecho fundamental consagrado en el art.24.1 de la CE. Igualmente, al suprimirse la necesidad de motivación de determinados visados y de otras resoluciones que afectan a extranjeros, en otros apartados de la ley, también se está atacando la efectividad de este derecho.

Está también el art. 63 de la ley 8/2000, donde se establece el procedimiento preferente para la expulsión del extranjero, que hace meramente ilusorio el poder obtener la Tutela Judicial de la que habla la Constitución, siendo el mismo procedimiento del art. 63 el que vulnera este derecho y el que produce la indefensión para el extranjero, prohibida por el propio art.24.1 de la CE, al dar únicamente un plazo de 48 horas al extranjero para presentar alegaciones. El propio Tribunal Europeo de los Derechos Humanos, en sentencias de 1983, 1984, 1976, 1990 y 1991 y la doctrina jurisprudencial española, han dictaminado como claramente insuficiente para la preparación de una defensa un plazo tan breve, inclinándose por un plazo de 15 días, en los supuestos de mayor simplicidad, para poder interrogar a los testigos de cargo, solicitar la declaración de los de descargo y demás facilidades necesarias para una buena defensa. También es censurable que no se recoja en este artículo 63 trámite de prueba alguno ni de carácter testifical, dejando al extranjero en una total indefensión, proscrita por la Constitución española.

En especial, vulneran este artículo 24 del texto constitucional el párrafo 2º del art.63, que no establece la necesidad de asistencia letrada de oficio, cuando el extranjero se encuentre detenido preventivamente, y el párrafo 4º, que dispone la ejecución inmediata de la expulsión. Asimismo, este art.63 vacía de contenido el art.5.4 y el 6 del Convenio Europeo para la protección de los derechos fundamentales, hecho en Roma en 1950 y ratificado por España.

Ya se ha comentado en el apartado anterior lo fundamental y esencial que es esta asistencia jurídica gratuita para la efectividad y realidad del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 de la CE, en relación con el art.119 de la misma, que reconoce este beneficio a aquellos que acrediten insuficiencia de medios para litigar. Así lo ha afirmado el Tribunal Constitucional, que ha definido la asistencia jurídica gratuita como un derecho prestacional íntimamente relacionado con la tutela judicial efectiva, con la prohibición de la indefensión, el acceso a la jurisdicción y la igualdad de las partes en el proceso. Pues bien, la nueva ley limita esta asistencia en todo tipo de procesos a aquellos extranjeros que sean residentes, vulnerando con ello el contenido esencial de esta asistencia y, por extensión, del derecho del art. 24 CE.
Vulnera igualmente, esta disposición otros artículos de la CE, como el 2 y el 10.1, el art.10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el art.14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el art.6.1 del Convenio Europeo de Protección de Derechos Humanos y Libertades de 1950.

La nueva ley sólo permite esta asistencia gratuita en supuestos muy determinados, como en caso de asilo, denegación de entrada en territorio español, cuando se trata de extranjeros en una situación administrativa irregular. Esto supone, como se ha dicho, vulnerar el derecho de estas personas a poder acceder a la jurisdicción en igualdad de condiciones a otras personas, para interponer las pretensiones que les afecten. Por tanto, negar este derecho no sólo supone impedir una prestación básica en un Estado de derecho, como es el poder acceder a los Tribunales, sino que supone impedir al extranjero en situación irregular tener a su disposición un mecanismo para garantizar la efectividad y protección de otros derechos, al no poder defenderlos en un proceso. Por tanto, la privación de este derecho no sólo ataca el art. 24 de la CE, también el art.10 que consagra como principios fundamentales del orden político y la paz social la dignidad de la persona y los derechos inviolables que le son inherentes, entre los que se encuentran el derecho a la tutela judicial, la posibilidad de defensa de sus pretensiones ante los Tribunales y la necesaria igualdad con el resto de partes en un proceso, negados por la nueva Ley.

Reiteramos de nuevo lo expresamente dispuesto por la doctrina del Tribunal Constitucional, sobre el respeto que debe tener el legislador con el contenido esencial de los derechos fundamentales, que, en sentencias como la STC 16/1994, señala que, si bien el beneficio de la asistencia jurídica gratuita ha de ser establecido en los casos y en la forma que el legislador determine, esto no quiere decir que el legislador goce de una libertad absoluta para su regulación, debiendo respetar siempre un contenido constitucional indisponible. Este contenido indisponible viene determinado por el párrafo 2º del art. 119 CE, que proclama el beneficio de la asistencia gratuita para toda persona sin medios para litigar, con lo que impide que disposiciones inferiores que lo desarrollen no puedan tener en cuenta su fundamento y finalidad. Al contrario, estas leyes posteriores deben respetar y garantizar su plena efectividad, lo que no se produce en el presente caso.

El art.25 de la ley 8/2000, al referirse a los documentos que son necesarios para entrar en territorio español, determina que serán los que "reglamentariamente se determinen", abriendo las puertas a una arbitrariedad total, tanto por parte del Reglamento como de los policías de frontera.

Vulnera igualmente el derecho a la intimidad del extranjero, reconocido por la propia ley 8/2000, pero que de nuevo queda en entredicho al permitirse, en este caso, a la Policía indagar en el objeto y condiciones del viaje en el extranjero, permitiendo la posibilidad, que luego en la práctica es altamente frecuente, de interrogatorios y comprobaciones, donde el derecho a la intimidad citado resulta constantemente violado.

De esta forma, el art.10.1 de la CE, en su apartado referido al libre desarrollo de la personalidad, sufre ataques considerables, sobre todo si tenemos en cuenta el art.60 de la nueva ley, que posibilita al policía de frontera impedir la entrada a un ciudadano extranjero, si no acredita el objeto y condiciones de su viaje, lo que supone dejar en sus manos y en su arbitraria decisión un retorno forzoso de la persona, sin posibilidad de defensa alguna, salvo casos excepcionales. Por ello, consideramos que el Tribunal Constitucional debe pronunciarse sobre esta retorcida y arbitraria regulación de la entrada en territorio español.

7. MOTIVACIÓN. (Art.27)

Son varios los artículos de la ley en los que no se habla o se suprime la necesidad de motivación de determinadas resoluciones que afectan a la extranjería, consagrándose una total arbitrariedad a favor de la Administración, arbitrariedad que está prohibida tajantemente y de forma absoluta por el texto constitucional en su art. 9.3, así como en el art.103 CE donde se dispone el deber general de motivación de las resoluciones, deber general que debe englobar el deber de motivación de todo acto administrativo.

La motivación es, además, requisito imprescindible para evitar la indefensión, proscrita, como ya se ha dicho por el art. 24CE. y la negación de la tutela judicial efectiva. Nadie puede defenderse si no conoce los hechos y ningún juez puede cumplir con su papel si no se le dan a conocer estos hechos.

Por eso, sorprende que el art.27 de la ley 8/2000 exima a la Administración de motivar las denegaciones de visados, salvo cuando se trate de reagrupaciones familiares o de visados de trabajo por cuenta ajena. Nos encontramos de nuevo con un sutil mecanismo dispuesto por el legislador para que eluda la Administración sus responsabilidades a través de formulas indirectas, que vulnera de forma flagrante exigencias constitucionales básicas. La reiterada doctrina del Tribunal Constitucional y la práctica totalidad de los autores coinciden en considerar como básico, para el efectivo ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que las resoluciones dictadas estén fundadas en derecho, es decir, motivadas, impidiendo con ello situaciones de clara indefensión.

Que las resoluciones que hayan de dictarse en materia de extranjería, en este caso concreto, en materia de visados, ha de considerarse como un instrumento indispensable para garantizar la protección efectiva de los derechos de estas personas. Que el destinatario de la resolución sepa las razones de la decisión tomada y los fundamentos tanto jurídicos como fácticos adoptados, le facilita la impugnación, permitiéndole defenderse, y lo que es más importante, permite el control jurisdiccional de estas decisiones. Así lo tiene declarado el Tribunal Constitucional de forma reiteradísima, donde ha dispuesto también de forma clara la integración de esta necesidad de motivación en el contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva, lo que supone, como venimos reiterando, si indisponibilidad por parte del legislador, postulado que no se cumple en este caso.

Por tanto, el no motivar determinadas peticiones de visados permite la impunidad administrativa en estos casos, impidiendo el control por los Tribunales de la actuación de la Administración, consagrándose la arbitrariedad de los poderes públicos y contraviniéndose de forma significativa la Constitución española.

Se ha señalado, con anterioridad, la inconstitucionalidad de la remisión que se hace por la ley al reglamento, cuando se regula el derecho a la reagrupación familiar, al dejarse en manos del Reglamento la regulación de aspectos esenciales y fundamentales de este derecho, cuando se trata de una materia afecta por una reserva de Ley Orgánica.

Esta vulneración del principio de reserva de ley, ya sea orgánica u ordinaria, de acuerdo con el cual, no es posible remitir al Reglamento el desarrollo de la regulación de los derechos fundamentales y las libertades públicas se produce en un número muy elevado de artículos de la nueva ley de extranjería, al remitir el desarrollo de la materias a las que se refieren, y a otras a las que afectan de forma indirecta al Reglamento, cuando tienen que ver con derechos fundamentales. Es el caso de los arts.16.3, 17.2, 18.4, 25.1, 27, 31, 32.2, 33.4, 34.1, 38.3, a y d, 40.a, 41.2, 42.1, 43.2 y 66, de ahí que consideremos también necesario denunciar la vulneración del principio constitucional de reserva de ley.

El propio Tribunal Constitucional ha establecido la necesidad, para no contrariar la reserva de ley, que las regulaciones que le afecten cumplan ciertas exigencias, que pueden resumirse en que la legislación de desarrollo no restrinja el efectivo ejercicio del derecho y sea meramente complementaria en aspectos técnicos y para organizar el cumplimiento de las finalidades propuestas por la Constitución o por o por la Ley de la que derive la delegación.

9. RÉGIMEN SANCIONADOR. (Arts. 50 a 66)

En el art. 57 se detallan en sus 9 apartados las causas por las cuales un extranjero puede ser expulsado de territorio español, algunas de las cuales rayan -si no superan- la inconstitucionalidad.

Es el caso de los apartados 2º y 8º de este artículo, que autorizan la expulsión de extranjeros condenados por una conducta dolosa, lo que supone una infracción de los principios non bis in idem, de reeducación y de reinserción social, contenidos en el art. 25 CE. Este art.25 CE consagra los principios de legalidad y tipicidad, en los que ha de considerarse integrado el principio non bis in idem, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que así lo ha declarado en numerosas sentencias de 1981, 1985, 1986, 1989, 1990, 1991 y 1992. Este principio prohíbe que un hecho pueda ser castigado con una doble sanción, como se da en este caso, donde la conducta dolosa del extranjero es castigada, en primer lugar, con una sanción penal, la privación de libertad, y posteriormente con una sanción administrativa, la expulsión del territorio español. Incluso, el Tribunal Constitucional ha declarado que este principio, además de tratarse de un principio general del derecho, adquiere el rango de derecho fundamental, con lo que queda amparado por la protección especial dispuesta para los mismos por el art.53 CE. Por lo tanto, este apartado del art. 57, al castigar un mismo hecho, donde se da identidad de sujeto, de hecho y de fundamento, amen de ser ambas sanciones firmes, cumple con todos los requisitos exigidos por la doctrina para la aplicación del principio non bis in idem y debe ser considerado inconstitucional.

Lo mismo puede decirse de los principios recogidos en el art. 25.2 CE, de reeducación y reinserción, que han de cumplir las penas, ya que al establecerse la expulsión tras el cumplimiento de la pena se evita e infringe el fin resocializador que ha de tener la misma.

Aparte de estos apartados destacados de forma individual, puede decirse que todo el sistema sancionador de la ley y, en especial, el sistema de la expulsión, viola el principio de proporcionalidad consagrado constitucionalmente, al establecerse numerosos supuestos, como el carecer de papeles, en los que se sanciona al extranjero que comete una mera falta administrativa, como la citada u otras del mismo carácter y levedad, con una sanción desproporcionada y de extrema gravedad para el afectado, la expulsión. Sobre todo, debemos tener en cuenta el contexto sociopolítico del que provienen en muchos casos los extranjeros que residen en el Estado y se comprende mucho mejor la gravedad de esta medida. La expulsión debería ser, por ello, la última medida a adoptar en supuestos tasados y de extrema gravedad, no la medida ordinaria y primera .

Por otra parte, se viola, tanto por este art. 57 de la nueva ley como por el art.53.c) de la misma, el principio de necesidad de protección bienes jurídicos relevantes a la hora de establecer una sanción, al crearse por la ley una infracción carente de sentido y fundamento, como no comunicar u ocultar los cambios de nacionalidad, estado civil o domicilio, que no suponen ningún ataque a algun bien jurídico protegido que se conozca y que viene a ser un ataque más al derecho a la intimidad teóricamente reconocido por la propia ley 8/2000.

El art.60, que impone el retorno forzoso del extranjero rechazado en frontera, estableciendo un plazo de 72 horas para llevar a cabo esta devolución o su internamiento, vulnera los arts.17.1 y 2 de la CE, que establecen los derechos básicos de las personas en cuanto tales, al margen de su nacionalidad, origen o cualquier otra consideración, reconocidos como tales no sólo por nuestra Constitución sino por los convenios internacionales de derechos humanos, así como por la doctrina del Tribunal Constitucional.

El hecho de que el art. 17.2 CE prevea un plazo de 72 horas para la detención preventiva, no quiere decir que se trate de un plazo a cumplir en todos los casos sino que se trata, como ha señalado el Tribunal Constitucional, de un plazo que ha de cumplirse si es estrictamente necesario, debiendo durar la detención un menor plazo si de las averiguaciones realizadas así se deduce. En cambio, la nueva ley habla del plazo sin límite alguno de este tipo, dejando manos de la autoridad gubernativa, fuera de cualquier control judicial, la decisión de agotar el plazo establecido. Agotar el plazo de 72 horas debe entenderse como una práctica anticonstitucional, nunca como la regla general.

La inconstitucionalidad del art. 60 no queda sólo ahí sino que el mismo viene a obligar al Juez a decretar el internamiento del extranjero, en caso de no haber podido ser retornado, al disponerse que "la autoridad gubernativa que acuerde tal detención se dirigirá al Juez para que determine el lugar donde hayan de ser internados...", con lo que no deja posibilidad alguna al juez de decidir otra cosa distinta al internamiento. Se vulnera con ello el principio de independencia judicial, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y los propios informes del Defensor del Pueblo de 1986 y 1992, entre otros. El extranjero ha de estar a disposición de la autoridad judicial, no gubernativa y el juez ha de tener un conocimiento directo e inmediato de la situación, para decidir. Todas estas consideraciones son vulneradas por el nuevo texto legal.

El art.61 de la nueva ley prevé la adopción frente al extranjero, inmerso en un procedimiento de expulsión, de una serie de medidas cautelares, algunas de las cuales violan de forma clara lo dispuesto en la Constitución española. Por ejemplo, tenemos, en su apartado b), la medida de "residencia obligatoria en determinado lugar", de la que se habla también en el art.5.2 bajo el eufemismo del "alejamiento", que viene a resucitar las figuras penales ancestrales del destierro y el confinamiento, ya desaparecidas de nuestro Código Penal.

Tal medida deja sin efecto y vulnera de forma flagrante lo dispuesto en el art.25.3 de la Constitución, ya que supone un ataque directo a la libertad personal, de domicilio y de residencia del individuo, aparte de vulnerar el art.18.1 CE, en relación con el art.39.1 CE, en lo que se refiere a la protección jurídica de la familia (se separa al afectado de su familia), de su vida laboral (perderá su puesto de trabajo) y del derecho a la supervivencia del alejado (cómo subsistirá...), a quien se deja a su suerte. Por ello, esta medida cautelar podemos decir es un ataque frontal a los derechos fundamentales de la persona, constitucionalmente garantizados.

Igualmente, en el apartado d) de este artículo se establece la medida cautelar de detención, que encubre una verdadera detención preventiva, hasta un plazo de 72 horas, sin que se establezca límite alguno al cumplimiento en su totalidad de este plazo, con lo que vale lo señalado con anterioridad en este informe sobre la violación del texto y la doctrina constitucional que supone el hablar de un plazo de 72 horas, sin límite ni control judicial alguno. Reiteramos lo dicho antes, agotar el plazo es una práctica anticonstitucional, nunca ha de ser la regla general. Hay que hacer notar también que el detener de forma cautelar a una persona, sin que se haya demostrado que ha cometido una infracción y sin que sobre esta persona haya recaído resolución de condena vulnera derechos tan fundamentales como la presunción de inocencia, consagrada constitucionalmente, o la libertad personal y de circulación.

La nueva ley sigue considerando a estos centros como no penitenciarios, cuando se trata de lugares que en la práctica son auténticas cárceles, en las que se vulnera el derecho a la libertad del individuo y otros derechos fundamentales, tanto por la situación actual de estos centros como por el hecho de que, al no ser penitenciarios, ni siquiera sus inquilinos tienen los derechos propios de la legislación penitenciaria.

El ingresar a una persona hasta un máximo de 40 días debe entenderse como una auténtica pena privativa de libertad y debería sólo acordarse una vez firme el expediente de expulsión y una vez acreditado que el país de origen de la persona internada lo reconoce como nacional y admite su retorno, sino estaremos ante una práctica perversa de la Administración, muy habitual en la práctica, el ingresar en estos centros a personas que saben no pueden expulsar. Por ello, el Tribunal Constitucional debería pronunciarse sobre estos hechos, máxime cuando el extranjero no ha cometido ninguna ilegalidad y se le esta privando de un derecho tan fundamental como es el de la libertad personal y ambulatoria.

Reiteramos en este punto lo dicho con anterioridad respecto de este procedimiento, cuya preferencia no tiene justificación alguna, dado que el extranjero, en muchos de los supuestos previstos como de expulsión, no ha cometido infracción alguna, y donde el plazo que se da para la defensa, 48 horas, es claramente insuficiente para la preparación de una buena defensa, máxime cuando el afectado, en muchos casos, desconoce por completo el idioma y el sistema jurídico español. Este plazo, como ya se ha dicho, vulnera tanto lo declarado por la jurisprudencia española como por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos, en relación con la prohibición de indefensión que debe imperar en todo proceso sancionador.

· Obligaciones de los transportistas (Art. 66 y 54.2)

Estos artículos convierten a los transportistas en agentes de policía, al obligarles a verificar la documentación del extranjero y castigarles con fuertes y desproporcionadas multas, vulnerándose lo dispuesto en la Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, que establece la obligación y responsabilidad única de la Policía en estos temas.

Suponen también estas obligaciones recaídas sobre los transportistas un ataque a su libertad personal, también consagrada como fundamental en la Constitución española, aparte de ser una práctica que va contra el sentido más común más elemental.