Discurso jurídico y desigualdad sexual: reflexiones para un debate sobre la violencia sexual

 por Luisa Posada Kubissa

Lo que en una reflexión teórica sobre la violencia contra las mujeres cabe establecer como resultado puede funcionar, y de hecho funciona, como  postulado o punto de partida cuando de lo que se habla es de un aspecto concreto de esa realidad. Por lo mismo, si la violencia contra las mujeres se postula como violencia sexual; si se postula, también, que su tratamiento requiere de un análisis radical, en el sentido de un discurso crítico que vaya a las raíces mismas de la desigualdad socio-sexual; y si, por fin, se postula, además, que históricamente ningún discurso ha estado más comprometido con llevar adelante un análisis radical de la violencia sexual que el propio movimiento de mujeres, establecido como discurso feminista, entonces habrá que aceptar este triple postulado para reflexionar sobre el ámbito concreto que se mueve en torno a la legislación sobre este fenómeno violento.

Hay que advertir ante todo que, en lo que sigue, la óptica será la de la reflexión feminista , y no la del derecho. Como marco general se impone una cuestión teórica más general, que ha de servir de referencia aquí. Esta cuestión no es otra que la que puede ser expresada de manera sintética en la siguiente pregunta: ¿puede el derecho, en su vertiente de derecho penal, ser una vía suficiente para erradicar la violencia sexual?

Por supuesto, esta pregunta puede formularse, porque parte de antemano de las consideraciones críticas que el discurso feminista contemporáneo ha venido elaborando sobre el papel que el derecho juega en la reproducción de la desigualdad entre los sexos.

Pero la tradición feminista receló desde siempre, en realidad, de la auto-proclamada objetividad y de la pretendida neutralidad del discurso jurídico, históricamente diseñado según el patrón de los intereses masculinos y que ha formado - y forma- parte esencial del dispositivo patriarcal de poder. Así lo vió ya Olimpia de Gouges en 1792, por citar sólo un caso bien conocido, al acometer la tarea de incluir a las mujeres en su Declaración de los derechos de la mujer y la ciudadana, a las que la histórica Declaración de los derechos del hombre y el ciudadano, emanada de la Revolución francesa, había dejado por completo al margen -y, como se observa,  incluso al margen del título mismo de esta declaración revolucionaria.

Por sintetizarlo aquí en términos de la teórica feminista norteamericana Catherine Mackinnon, con su habitual contundencia analítica, El derecho ve y trata a las mujeres como los hombres ven y tratan a las mujeres1. Pero, la impugnación del derecho como terreno abonado para el discurso y la práctica de la ancestral desigualdad sexual no impide que se entienda, a la vez, que determinadas reformas del mismo y, en particular, de su aplicación no pueden dejar de ser objetivos políticos para la perspectiva feminista. Y así lo han entendido muchas de las reflexiones feministas que, desde el campo de la filosofía del derecho, se vienen realizando actualmente en España. Citaré un ejemplo, de entre otros muchos posibles, ya que viene particularmente al caso. Se trata de la siguiente apreciación de Elena Larrauri: Mi escepticismo respecto a la aplicación del derecho penal como medio para proteger, o mejorar la situación de las mujeres, no debe interpretarse como una renuncia a participar en los debates y en los procesos de reforma legal. Y añade: Los problemas de las mujeres no pueden resolverse por el simple recurso al derecho penal, pero hay casos en que el problema es el derecho, la forma cómo éste trata y presenta a las  mujeres 2.

Con estas precisiones, parece obvio que el terreno del derecho resulta ser, en tanto que férreo baluarte del discurso de la desigualdad sexual, un coto de poder particularmente cerrado a renovaciones que nazcan de una perspectiva feminista y, con ello, de una voluntad de subvertir el discurso del derecho mismo. En su artículo 153, el  Código Penal Español condena los llamados malos tratos sobre la mujer y los hijos, a  penas que oscilan entre 6 meses y 3 años. Un recorrido por la historia positiva de este delito, como lo establece Juana Mª Gil Ruíz, viene a redundar además en el carácter reciente de su reconocimiento jurídico en estos téminos3.

Pues bien, una propuesta reciente en el marco de la persecución de la violencia contra las mujeres, ha venido a suscitar recientemente un debate en España, del que quiero ocuparme a partir de aquí, porque viene a ser una casuística particular que permite ir desde las reflexiones generales  a una consideración más concreta del tema de la violencia sexual.

Realizada desde el ámbito de la política,  y no desde el feminismo, el debate sobre esta propuesta ha trascendido con fuerza a la opinión pública - si bien debo decir que ha venido a constituir un acontecimiento mediático, casi del tipo de los que se comentan con tremendismo en los espacios de sucesos. Como cabe adivinar hasta aquí, me estoy refiriendo a la propuesta del Presidente de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha, don José Bono, que incluyó -entre otras medidas para perseguir las agresiones y otros actos de violencia contra las mujeres- la de publicar la identidad de los agresores. Esta propuesta ha sido ya aprobada por los diputados autonómicos de Castilla-La Mancha. Aquí me interesa ocuparme de parte del debate desarrollado a principios de este año 2001, en torno a esta medida concreta,  y no en torno a la propuesta completa. He de decir que los datos que voy a aportar están recogidos de medios de comunicación, en particular de la prensa escrita y digital. Y que se refieren, en concreto, a las declaraciones que realizaron algunas asociaciones y juristas feministas, así como también diversas organizaciones de jueces y fiscales.

Sin pretender establecer de entrada doctrina alguna sobre lo que haya o no que pensar acerca de la medida concreta, presente en la propuesta de medidas del señor Bono, creo que se trata de un debate mucho más complejo de lo que pudiera parecer a primera vista. Y también que ha sido objeto de escasa reflexión, pues aun cuando los medios lo hayan aireado a diestro y siniestro, es obvio que esto sólo colabora a crear el espejismo de un debate generalizado, detrás del cual no llega a haber ni siquiera una mínima voluntad de polémica. Pero grave, más que polémico resulta, por otro lado, que en el origen de esta propuesta y en la fiesta mediática posteriormente organizada, la perspectiva feminista no haya sido invitada de honor. Que el discurso feminista sobre la violencia sexual y otros asuntos de esta índole quede diluido como una perspectiva de análisis más entre las otras muchas posibles - o, incluso, que quede simplemente obviada- es, más que un balance, una constatación que invita de nuevo a la reflexión crítica sobre la desigualdad sexual y su repercusión en discursos que, aparentemente, la cuestionan.

En lo relativo a la necesidad de establecer medidas contra la violencia sexual, así como en las líneas generales de cuáles han de ser éstas, parece haber bastante acuerdo entre las diversas asociaciones feministas, pero también y significativamente entre éstas y muchas de las propuestas que realizan profesionales de jueces y fiscales. Así se habla de una ley integral contra la violencia de género que aúne el Código Civil, el Penal y las medidas de asistencia a las mujeres agredidas desde la Coordinadora Española para el Lobby Europeo de Mujeres y  desde  la Asociación de Mujeres Juristas Themis. Pero también la Asociación Profesional de la Magistratura mantiene que se trata de un problema  a abordar de manera integral y, desde presupuestos distintos, la Asociación Francisco de Vitoria habla de Fiscalías especiales contra lo que llama la violencia doméstica.

En torno a las medidas contra la violencia sexual, la Asociación de Mujeres Jóvenes, por ejemplo, afirma que no se trata de aumentar las penas, sino de hacer cumplir el Código Penal con rigor. Y esta idea viene a concordar con la perspectiva de la Unión Progresista de Fiscales, que entiende que la prevención resulta ser la medida más necesaria y viene a coincidir en ello, a su vez, con la Federación de Mujeres Progresistas y con la organización Jueces para la Democracia. La protección de las víctimas, el apoyo a éstas y  la educación, como vía de prevención del delito, son otras de las medidas que prácticamente todas estas organizaciones contemplan.

Así, pues, con alguna discrepancia, puede verse que, en términos generales, parece haber  cierto acuerdo hasta aquí entre los grupos feministas y aquellos que representan a los profesionales del derecho y  la justicia. Pero, cuando entramos directamente en el asunto de la publicación de las listas de los maltratadores, este acuerdo comienza a quebrarse. Sin que haya unanimidad absoluta entre las asociaciones feministas, y sin que quepa hablar tampoco de una inclinación tajante a favor o en contra de esta medida, lo que sí parece deducirse es que éstas ofrecen una  menor resistencia a la misma que las organizaciones estrictamente profesionales. Así, la Federación de Mujeres Progresistas, sin negar que tal medida comporta el riesgo de que las listas públicas se generalicen para cualquier tipo de delito, se muestra proclive a aceptarla. Y, en sentido parecido, la Coordinadora Española para el Lobby Europeo de Mujeres defiende que tal peligro se compensaría  con la protección que puede representar para  las  posibles víctimas esta información. Por su parte, la Asociación de Mujeres Jóvenes señala el difícil equilibrio de admitir estas medidas sin vulnerar otros derechos, pero apunta también que tales escrúpulos no existirían si estuviéramos hablando de otro tipo de delitos, como los económicos o financieros.

Por su parte, el rechazo a las listas sí resulta ser unánime y frontal por parte de las organizaciones de jueces y fiscales. La Asociación Profesional de la Magistratura habla de situación medieval, en relación con  esta medida, que resulta incompatible con una sociedad progresista. También para la Asociación Francisco de Vitoria resulta ser un retroceso a formas primitivas del derecho. La Unión Progresista de Fiscales entiende que se trata de un peligroso antecedente y que va contra el espíritu jurisdiccional que ha de velar por la rehabilitación del condenado, óptica que comparte la organización Jueces para la Democracia, para la que además la publicación de listas nominales de agresores de las mujeres provocaría una espiral de listas de pederastas, listas de estafadores, etc., que resultaría finalmente incontrolable.

Esta diferencia de opiniones, que podría quedar en una falta de acuerdo, se convierte en una auténtica línea divisoria en dos bloques, cuando se aborda ahora la consideración de la legalidad o la ilegalidad de la medida postulada por el Presidente de la Junta de Castilla-La Mancha. El rechazo sin paliativos  de legalidad jurídica alguna para la publicación de las listas queda de un lado de esa línea, compuesto por las organizaciones de jueces y fiscales, mientras que de la otra la aceptación o el rechazo de las mismas por parte de las asociaciones feministas no pasa por cuestionar su legalidad. La Asociación de Mujeres Juristas Themis defiende que la publicación de listas con los nombres de los agresores, los delitos o faltas cometidos y las penas impuestas, obedecería a la libertad, la integridad, la seguridad y la vida de las mujeres, de modo que la legalidad de tal medida está avalada por tratarse aquí de derechos fundamentales, que están por encima del derecho a la intimidad del condenado. La  Asociación de Mujeres Jóvenes, por su parte, entiende que si las listas ofrecen la información recogida en la sentencia y ningún dato más de la vida privada del agresor, no hay duda de su legalidad. La Asociación de Mujeres Jóvenes añade que esta práctica es común cuando se trata de publicar los nombres de los delitos por impago contra Hacienda o contra la Seguridad Social. La Coordinadora Española para el Lobby Europeo de Mujeres mantiene que la legalidad de la publicación de las listas se justifica por el derecho a la información ciudadana, así como que la colisión entre el derecho a la rehabilitación del condenado y la protección de las víctimas es un problema del orden social en el que vivimos, pero no un efecto de la medida o de su carácter legal. La Federación de Mujeres Progresistas propone que se busquen fórmulas para ajustar la medida al máximo a la legalidad, antes de desecharla sin plantear alternativa alguna ni dentro ni fuera de las leyes vigentes.

Desde el bloque de asociaciones de jueces y fiscales,  la Asociación Profesional de la Magistratura afirma que la publicidad de los actos judiciales ha de estar supeditada al respeto a la intimidad y que no puede haber más pena para el condenado que la que se derive de la aplicación del Código Penal, por lo cual entiende que la medida propuesta es doblemente ilegal. La asociación  Jueces para la Democracia, por su parte, señala la inconstitucionalidad de la propuesta del señor Bono e insiste en que las listas son una pena añadida, que resulta infamante e imposibilita la reinserción del condenado. La Asociación Francisco de Vitoria, por otro lado, insiste en la estigmatización de los condenados con esta medida, que hace inviable su reinserción. Y, además, apunta que esta práctica podría favorecer las venganzas privadas y fomentar la imposibilidad de corregir los errores judiciales. Y la Unión Progresista de Fiscales apela a la Ley de Protección de Datos, para  declarar la absoluta ilegalidad de la medida, incidiendo en los mismos argumentos expuestos por las otras organizaciones profesionales, como la duplicación de la pena que suponen las listas y su inconstitucionalidad, ya  que atentaría  contra la rehabilitación del condenado.

Al margen de la discusión concreta de la medida, lo que sí parece claro es que, tomada en un sentido positivo, ha servido para incidir en que la violencia contra las mujeres es un delito mal tratado por las leyes, en el sentido estricto de resultar a todas luces su tratamiento legal desviado e insuficiente. Pero, obviamente, esto no parece fruto de una  casual negligencia, ni mucho menos de algún insondable enigma de la justicia humana. Se imponen , por tanto, de nuevo el análisis y, sobre todo, el debate feministas aquí.

En orden sólo a iniciarlo, voy a tratar de sugerir algunas reflexiones, siempre desde la perspectiva feminista ya  postulada al principio. Ésta, obviamente, no puede venir a agotarse en el debate puntual que acabo de reflejar, pero sí cabe inducir del mismo más de una consideración, tanto sobre sus aspectos más concretos, como sobre aquellos que van un poco más allá en la reflexión sobre el fenómeno de la violencia sexual.

Una primera consideración a hacer, empezando por lo más concreto, es que la propuesta de publicar listas de condenados por ejercer la violencia contra las mujeres- al margen de la valoración que merezca la eficacia o ineficacia de tal medida- no parece que pueda ser rechazable para el feminismo por las mismas razones que aducen para ello las organizaciones de jueces y fiscales en bloque. Porque estas razones parecen guiarse exclusivamente por el requisito de asegurar la protección del condenado. Y a la fuerza ha de resultar cuando menos paradójico que el discurso de la ley anteponga, sólo para estos  casos, la protección del delincuente a la de la víctima del delito. En este sentido, el discurso del derecho por boca de sus representantes ha de resultar al menos sospechoso.

Pero, dicho esto, tampoco a nadie con ciertas dosis de crítica feminista -  o, incluso, con ciertas dosis de sentido crítico sin más- se le oculta que la medida en cuestión no altera sustancialmente el discurso de la desigualdad sexual en el que el discurso legal descansa, ni modifica de hecho o de derecho el estado de la cuestión. Porque la medida de publicar las listas de agresores vuelve a tratar la violencia sexual desde la óptica de las víctimas, como si éstas lo fueran sólo de la agresión a manos de sus maridos, novios o compañeros. O, a la inversa, como si esos maridos, novios o compañeros fueran agresores aislados que ejercen la violencia sexual como delito individualizado contra una mujer- la que consideran suya-, también individualizada. Dicho de otro modo, como si la violencia sexual fuera un asunto que cabe reducir al común denominador de cualquier delito, donde lo que hay es sólo una víctima particular a la que defender y un delincuente común al que perseguir.

Pero, desde una perspectiva feminista no resulta suficiente con reconocer que las mujeres son las víctimas de este tipo de delitos4. Ni siquiera con evidenciar que los hombres suelen ser los que los cometen. Si el derecho promulga medidas y reformas, que nunca llegan a tocar la causa estructural de la violencia sexual, no parece que sea porque tales causas resulten ser insondables. Si el derecho llama malos tratos a esta violencia, o si nuestro Código Penal sigue enunciando en su artículo 620.1 que la amenaza a la víctima efectuada con armas es falta leve 5, no será porque no existan términos precisos para designar estas realidades.

El discurso del derecho, como todo discurso de poder, nombra las cosas y, al nombrarlas, crea también el ámbito de la realidad. De este modo, establece un discurso sobre valores que se pretenden universales, pero que devienen de hacer pasar por universales los valores masculinos. Con esto se trata ni mucho menos de incitar aquí a la tediosa discusión acerca de la supuesta diferencia esencial entre valores masculinos y femeninos. No existe tal cosa: en el discurso patriarcal y, en particular, en el de las leyes los valores pertenecen exclusivamente al sexo que los ha formulado.

Justo será congratularse desde el feminismo de aquellas medidas, que vengan a reducir drásticamente la cifra negra de las víctimas mortales por causa de la violencia sexual, o que sirvan para paliar el sufrimiento de cada una de las mujeres agredidas. Pero, habitualmente ocurre que las mujeres, que son víctimas de la violencia sexual, siguen siendo víctimas también del mal trato jurídico y legal.

Por eso, la crítica feminista, después de siglos de ejercerse como discurso que impugna la desigualdad sexual, sabe que erradicar la violencia contra las mujeres sigue siendo un asunto de poder. Y que, por ello, las medidas punitivas y puntuales, como la de elaborar listas de los condenados por ejercer la violencia contra las mujeres, seguirá reflejando tan sólo una parte - la más brutal, sin duda- de los muchos nombres que cabe incluir en el eterno retorno de la violencia sexual.
 

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1 MacKINNON, Catherine: "Feminism, Marxism, Method and State: Toward Feminist Jurisprudence", en Signs,  vol. 8, n. 4, p.644.
2 LARRAURI, Elena: "Control formal:y el derecho penal de las mujeres", en: Elena Larrauri (comp.): Mujeres, derecho penal y criminología, Madrid, Siglo XXI 1994 (pp. 93-108); p. 101.
3 GIL RUÍZ, Juana Mª: op. cit., pp. 38 y ss.
4 Para una reflexión más especializada en este sentido desde la óptica del derecho penal, véase LARRAURI, Elena: op. cit., p. 101 y ss.
5 COMAS d´ARGEMIR, Montserrat (  Magistrada y Portavoz de Jueces para la Democracia): "Las listas no son la solución", en El País Digital-Debates, 16-01-01.