Manuel de Rivacoba, español
republicano, hombre de izquierda, catedrático de derecho penal
y ex dirigente de la República en el exilio,muerto en Chile
en diciembre de 2000
2002
RIVACOBA.
Cuatro
lecciones en torno al
Derecho penal
Alfonso Hernández Molina
Universidad de Valparaíso
· Reconstrucción, anotada, de la Ponencia
presentada al XIV Congreso Latinoamericano, VI Iberoamericano
y II Nacional de Derecho Penal y Criminología, celebrado
en la Facultad de Derecho de la Universidad de Valparaíso,
los días 25 al 28 de septiembre de 2002.
CONTENIDO.
I.
Terrorismo y Estado
II.
Actitud del Hombre en sociedad:
¿ súbditos o ciudadanos?
III.
Actitud del intelectual y del jurista:
neutralidad versus ciencia
(Legalidad y legitimidad)
IV. Actitud del penalista:
el Hombre ¿medio o fin?
Probablemente,
uno de los más notables méritos de la obra vital de Manuel
de RIVACOBA implique el habernos recordado la importancia
-determinante- de los factores políticos, económicos y sociales
en toda tarea humana, por cierto también las relacionadas
con el Derecho, como las de elaborarlo, aplicarlo y enseñarlo.
La
honestidad y brillantez de RIVACOBA merecen una reseña, más
en tiempos en que divisamos prácticas que parecían superadas
(como grilletes y uniformes para imputados), y los sectores
de siempre celebran el ingreso de registros estatales genéticos
(por supuesto, sólo para algunos), y rebaja de edad de imputabilidad
penal (hasta la directora del SENAME [1] avala el cambio).
En la forma
de Ponencia, partiendo por su propia vida, en cuatro lecciones
(era su nomenclatura), presentamos visiones y convicciones,
más allá incluso del ámbito jurídicopenal, de quien legó ejemplo,
ideas y conceptos que nutren, hoy más que nunca, el acervo
de una corriente opositora al mercadeo del Hombre.
n la vida,
-también en la tarea jurídica- importa lo que se hace y lo
que se es. Manuel De RIVACOBA, con sólo catorce años de edad
-los que tenía en 1939- selló su compromiso con la lucha
por la libertad al divisar a Franco imponiéndose en la península
española.
Pronto inicia
labores de resistencia directa contra la tiranía, afiliándose
a Acción Republicana. Sus tareas de combatiente lo foguean;
nueve años de cárcel, y trabajos forzados en el Sahara español,
lejos de motivarle a retractarse o renegar del sendero elegido,
lo curten potenciándolo, animándolo a estudiar: primero obtiene
la Licenciatura en Filosofía y Letras, luego el Doctorado
en Derecho por la Universidad de Madrid, con una tesis calificada
de sobresaliente, que localizó y comprobó vínculos normativos,
área en la que se destacaría por toda su vida. De la celda
franquista, con la ya clásica e infamante vestimenta de prisionero,
escoltado, cruzaba la capital española para rendir exámenes.
Los ideales le ordenaban moverse; salió clandestinamente
rumbo a Francia; luego, a América, a Argentina, en donde desenvuelve
actividades académicas y relaciona amistades con las que,
una década después, daría a la luz uno de sus frutos más queridos.
De carácter incorruptible, por la dictadura de Onganía se
encamina hacia nosotros; en 1967 inicia la cátedra de Derecho
penal en la entonces sede Valparaíso de la Universidad de
Chile, que se proyectaría luego en su sucesora, por treinta
y tres años, hasta su partida.
Como alto dirigente de la República española en el
exilio, en 1970 saluda el triunfo de Allende, valorando
el cambio respecto de sus antecesores y la calidad intelectual
de los juristas del nuevo gobierno, entre ellos la de Eduardo
Novoa Monreal, cuya opinión como penalista era cita obligada
de sus clases. El año 73 nuevamente lo somete a circunstancias
difíciles; entonces ya no será operador, pero, en comportamiento
de no menor valor e importancia, brindará su hogar como albergue
para estudiantes perseguidos.
En ningún momento del régimen pinochetista atenuó o
moderó sus palabras en la cátedra; menos aun desde 1976,
desde el asesinato de su amigo y camarada Carmelo Soria.
En enero del 2.000, un fugaz regreso a Isla Negra, con su
compañera María Rosa Orriols, le recordaría la visita que,
junto a aquél, hicieron a Neruda muchos años antes, para solicitarle
prologar una publicación republicana.
A fines de los años setenta, sembró, en Buenos Aires,
la que sería la más prestigiosa publicación de ciencias penales
de América (Doctrina penal), actividad que estimaba
como una de sus más valiosas
[2] .
Su cátedra no era suave, había que tomarla en serio.
Los hijos de papá reclamaban contra él,
por sus exigencias, por sus ideas, por no favorecerles. Varios
profesores, en su mayoría conservadores –pese a las apariencias-
veneradores de formas y grandes empresarios, le criticaban
a su espalda. No faltaron quienes, durante Pinochet, se acercaron
a la rectoría promoviendo su expulsión. También le maltrataron
[3] .
En efecto, a poco de irse a Córdoba, España, en 1988, me escribía:
“Por cierto, me han llegado noticias de que quien tomó
a su cargo el curso que hube de dejar interrumpido en ésa,
ha dado de nuevo, con dos egresados cuyos nombres ignoro,
pero que no pueden sino ser paniaguados suyos, la materia
que yo había explicado, porque lo había hecho mal. Aunque
era proceder anunciarlo, resulta universitariamente insólito
e insultante, y no deja de doler. Por cierto, contrasta del
todo en todo con el que yo he observado en ésta, manteniendo
por este año el Programa vigente, y tratando como se merecen,
ciertamente, pero con suma consideración y amabilidad, a mis
colaboradores. Les consulto todo y les paso copia de toda
la correspondencia oficial. Estoy seguro de que la propia
Iris González [4] no hubiera obrado así...” [5] .
Encarnando unidad entre pensamiento y acción, respaldó,
como ninguno, los derechos y la participación de los estudiantes
en la Universidad: en 1983, contrariando a la autoridad,
acepta, sin vacilar, actuar como ministro de fe en las primeras
elecciones democráticas de Centro de Alumnos de la Escuela
de Derecho, desconociendo así al dúo de títeres instalados
en aquella época.
I.
Terrorismo y Estado
Ya entonces era miembro correspondiente de una Academia
de Ciencias Sociales en la que aún se hacían sentir corazones
fuertes, como los de Munizaga y González Genovés. El año
1985 se le elige miembro de número; se inicia un período en
que reconocimientos y convocatorias desde el exterior se acentúan.
Sólo un año antes, en la Facultad de Derecho de la Universidad
de San Marcos, y estando aún Perú bajo un Fujimori con
plenos poderes, impartía, por especial invitación, la lección
inaugural del respectivo año académico de aquélla, leyendo
su "Violencia y Justicia": “Se
observa en el Perú una indudable declinación de los grupos
insurgentes y ha decrecido la violencia subversiva, pero no
así, paradójicamente, la gubernamental. Recapacitando con
calma y desapasionamiento acerca de este fenómeno, y relacionándolo
con otros semejantes que han sucedido u ocurren en latitudes
y contextos diferentes, resulta fácil de comprender. Lo que
se suele llamar subversión, y con denominación más efectista
y sobrecogedora terrorismo, no es, en realidad, más que una
expresión o una reacción desesperada y violenta, de vastos
sectores sociales o de grupos más o menos amplios y bien compactos
que se consideran sus intérpretes y su brazo armado, frente
y contra una opresión, disimulada o desembozada, más siempre
implacable, sea en lo político o en lo económico, y a veces
también en lo cultural, que exacerba hasta el paroxismo
[6] las contradicciones y los conflictos que laten
en una sociedad y se muestra determinada con firmeza a no
efectuar ni admitir en ella cambios que los alivien o resuelvan.
Lo más simple ante tales situaciones, y, por ende, también
lo menos racional y fecundo, es ampararse en posiciones de
ventaja sofística, confundiendo o pretendiendo confundir legalidad
con legitimidad y las formas y los medios jurídicos con la
esencia y las funciones del derecho, y encasillarse en el
ejercicio y la aplicación indiscriminada de la fuerza estatal,
desencadenando el terrorismo de Estado que, por cierto, es
el verdadero terrorismo”
[7] .
Siendo los
motivos de la violencia sociales, políticos o económicos,
"es lógicamente, en tales ámbitos donde se ha de buscar
la solución de los respectivos problemas y ponerla en ejecución.
Y, de no ser la solución factible o sencilla, los mitigarán,
sin duda, una solicitud decidida y cálida, un ahínco sincero
y una explicación clara. De esta suerte, y no de otro modo,
se irá apagando y se extinguirá por sí sola, falta de razón
de ser, la violencia desenfrenada” [8] .
Jamás interpretó roles promovidos o esperados por los
institucionales, nunca se adecuó a posturas intelectuales
-y conductuales- acomodaticias que, en definitiva -él
lo sabía muy bien- siempre favorecen lo ya impuesto, siempre
–quiérase o no- colaboran en la conservación de estructuras
injustas, más en estos últimos años. Nunca se sometió a
los pactos de la cúpula; hasta su partida entendió al régimen
imperante, dirigido por la llamada Concertación, como
una administración de la obra del dictador, sumisa
ante los grandes grupos empresariales.
Y es que el
trato que los poderosos ejercen sobre gente modesta y trabajadores
no le era indiferente. De su interés fue, también, la situación
de tales sectores, y la necesidad de reconocer su derecho
a una vida digna. Al contrario de la metamorfosis experimentada
por no pocos intelectuales, su vocación académica nunca lo
distanció de los problemas de la gente; según ya vimos a
propósito del caso peruano, con lucidez atendía los factores
de muchos conflictos sociales: “para convivir es preciso
vivir”, orientaba.
Funcionarios
universitarios y jóvenes conocieron su disposición a ayudarles;
también a relacionarse de igual a igual. La soberbia -característica
conocida en académicos amnésicos de doble faz- nunca obtuvo
lugar en él.
Entendió que la Política debía
radicarse en bases éticas; de allí, recordaba, con repulsión,
cómo Patricio Aylwin enfrentaba los boinazos [9] de los años noventa: invitando
a comer a su principal instigador. Manuel se preguntaba:
si en aquel entonces ya se conocían los actos de Pinochet,
y sus crímenes, ¿con qué cara aparecen ahora desconociéndole
los mismos que lo agasajaban?
Reconocía vínculo estrechísimo
entre moral y política. Cito: “para la opinión común una
cosa es la moral y otra la política; la vida humana tiene,
entre otras sumamente diversas, una dimensión moral y otra
política, y obramos o creemos obrar en la primera con pureza
y reconocemos que la segunda es, por su propia índole, corrompida.
Pero no hay tal; el hombre es, por esencia, un ser moral y,
por tanto, su disposición y su calidad ética no puede dejar
de moverle y de transparentarse en ninguna dimensión de su
vida, en ninguna esfera de su actividad y, por consiguiente,
tampoco en la política...El político vulgar tiende a lograr
un fin. Por el contrario, el político moral dice: ‘Buscad
primeramente el reino de la justicia, y el fin se os dará
por añadidura” [10] .
Luego, respondiendo a los prácticos,
se pregunta: “Y, porque acaso no vayamos a tocar ese mañana
con nuestras manos, ¿debemos desistir de nuestras convicciones
y dejar de esforzarnos por él? De ningún modo. Sería tanto
como renegar de nosotros mismos, como renegar de la humanidad
y dejar de ser humanos, como aniquilarnos. Ninguna perspectiva,
aunque fuera peor, más lejana o más nublada todavía que la
que hoy percibimos, debe hacernos desfallecer en nuestras
convicciones ni decaer en nuestra actitud moral, sea en sí
misma, sea proyectada a la política o a cualquier otro orden
de la vida...”
[11] .
Enalteció, elevó el concepto
de intelectual, hoy, desgraciadamente, al servicio
de la gran empresa. Como lo hicieron Jean Paul Sartre y Simone
de Beavoir en los decenios de los años cincuenta y sesenta.
Su vida reúne y encarna ideales,
intelecto y acción. Buscó efectos prácticos, concretos en
la vida social. Buscó cambiar las cosas. Lo hizo con inteligencia,
con resolución, fue un hombre de acción. Ya en 1989, consignaba
en su Discurso de incorporación a una Sociedad Vasca, documento
que él llamó su Testamento político: “Creedme
que me hubiera agradado mantener esta disertación en un plano
intemporal y abstracto, cual corresponde al dirigirse a un
concurso de sabios como vosotros. Pero mucho me temo que,
además de mis indudables limitaciones personales, la cálida
inherencia, la cabal coincidencia, de lo ético con lo humano,
y la sangrante urgencia con que al presente nos asalta lo
político, así como la convulsionada peripecia de que somos
sujeto y objeto, espectadores y actores, en nuestra sociedad,
me hayan hecho descender de alturas tan sublimes o, [lo
dice con ironía] más sencillamente, me hayan impedido
remontarme hasta tan noble y elevado modo de contemplar y
mostrar las cosas” [12] .
II.
Actitud del Hombre en sociedad:
¿súbditos o ciudadanos?
Participación ciudadana y cambios reales
Participación
real de la colectividad en la gestación de la ley
Sus palabras
hoy resultan muy a propósito si atendemos a la generación
del nuevo Código procesal penal [13] . Sobre la gestación de las leyes
y en particular del Código penal, Manuel opinaba: “Ahora
bien, en un orden democrático de la sociedad, la tarea legislativa
incumbe a los poderes políticos del Estado y, más en concreto,
al parlamento, pero no en términos formales, de mera aprobación
o de consideración superficial, sino reales, de auténtica
y genuina discusión, confrontación de opiniones y posiciones
y decisión definitiva. O en otras palabras: no encomendándola,
como una especie de cheque en blanco, a un grupo de especialistas,
para que prepare un proyecto o anteproyecto según su leal
saber y entender, documento sobre el cual luego, a modo de
pie forzado, habría que discurrir y que constituirá el objeto
de debate y aprobación o rechazo, porque esto no es en la
práctica sino una subrogación o suplantación de la función
que compete en exclusiva al poder público por la acción de
un particular, una delegación inadmisible de la función política
en un técnico, cuando ‘la técnica, en todos sus órdenes y
manifestaciones, tiene una posición subordinada con respecto
a la política’ (Manuel Azaña)”.
Pero eso no basta. “El Código punitivo debe estar
enraizado en la entraña de cada comunidad; debe reflejar siempre
la realidad íntima y verdadera de un pueblo, con lo que piensa
y también con lo que siente, sus valoraciones y sus exigencias.
Por supuesto, no es empresa para efectuarla en un hemiciclo
ni tampoco en el recogido seno de un cenáculo ilustrado ni
sólo en un gabinete de trabajo o con una buena biblioteca
a mano, pero es la única que permitirá recoger con autenticidad
en el Código las sugerencias y necesidades del cuerpo social;
la única que permitirá ver en el código, no un aparato de
coerción impuesto, sino la concreción de aspiraciones y vivencias
fundamentales. Este proceder, de consideración y discusión
del código, mientras se gesta, por las más diversos sectores
o círculos de la comunidad, es mucho más amplio, y
tiene un sentido mucho mayor de participación popular que
el usual de consulta restringida a ciertas corporaciones”
[14] .
Importa
la actitud social, importa cómo concebimos el cambio
En octubre de 2000, al alero
de Hammurabi, editó en Buenos Aires el Plan de
Legislación Criminal, de Jean Paul Marat, revolucionario
francés desacreditado hasta hoy por la historiografía dominante.
El Estudio que Manuel preparó, y que antecede al Plan,
enfrenta las objeciones a su diferenciación entre Ilustración
y Revolución: "La diferencia es efectiva
y radica en los supuestos políticos y sociales, entre una
concepción de continuidad o bien de ruptura de la estructura
social y de la organización política; en la actitud y en
el protagonismo del cambio, concibiéndolo con un criterio
paternalista o, en su lugar, como una conquista automanumisora
[15] , y en su radicalismo y
las consecuencias en que los cambios deben desembocar.
Es una diferencia, nada menos, entre que el hombre prosiga
siendo un súbdito o se erija en ciudadano” [16] .
Envuelven
apreciaciones que no restringimos al caso francés: fueron
numerosas las ocasiones en que Manuel aplicó tal criterio
a la vida presente de nuestro país, entendiendo que el continuismo
hace imposible el cambio real, entendiendo que para constituirse
en ciudadano no debe transarse con el poder militar y empresarial.
Pensamiento libre, y las conveniencias políticas
“Sabido es que a partir de la segunda mitad de 1936
la ortodoxia católica, unida a los más poderosos intereses
económicos y a una facción considerable del ejército y las
fuerzas armadas en general, despertando con rencor tradicionales
empeños, se consagró con premeditación y planificación, vigilancia
y constancia [...], a erradicar para
siempre de España todo lo que representase pensamiento libre,
respeto a las diferencias, convivencia en democracia, labor
de cultura y esfuerzo por progresar, mediante el entierro
inclemente o, cuando las circunstancias se lo impidieran,
el encierro o destierro perpetuo de cualquier conciencia o
actitud disidente. Con la ayuda de potencias extranjeras,
y olvida de que no se triunfa sobre compatriotas, arrastraron
a la muerte o empujaron a la cárcel y al exilio a millones
que en su ceguera tomaron por enemigos sin reparar en que
eran sus hermanos. [...] Sin embargo, no se
mata a un pueblo. Hijo y parte, memoria, continuador y heredero
soy, por trayectoria y por voluntad, de la España aherrojada
[17] , y, mientras, personas como
yo vivamos, no faltará el testimonio ni se apagará la voz
de cuantos perecieron en la demanda, sobre nuestro suelo o
en tierra extraña”.
A propósito del plebiscito de 1988 y la posición norteamericana,
cito una carta personal: “lo que hay que salvar son las
ganancias y el sistema [...]. Por supuesto,
se confirma mi tesis de que los dictadores no son más que
unos miserables inimputables y que, en todos sus crímenes,
desplantes y demás fechorías, hay que aplicar el concepto
de autoría mediata. Sin esto no se entiende nada, Lo cual,
como comprenderá, de ningún modo es restar méritos al pueblo
chileno, que se ha comportado admirablemente. Sí, en cambio,
temo por su suerte. Aparte de que Pinochet y los sectores
más comprometidos aún no se han rendido, ahora vendrán las
maniobras y concesiones para que ahí no haya pasado nada,
cambiar todas las apariencias y quedar todo igual en el fondo
e incluso a dos dedos o dos milímetros de la superficie. Grandes
sectores de la Democracia Cristiana, tienen que ser los actores
principales de la prestidigitación, asistidos con habilidad
y entusiasmo, y, en ocasiones, con hambre (de puestos y de
brillos, y de cuanto los puestos y los brillos traen consigo),
por otros grupos y corrientes...” [18] .
III. Actitud del intelectual y del
jurista:
neutralidad versus ciencia
El fin de la ciencia debe ser el Hombre
Entendió la ciencia jurídica, y también la filosófica,
como actividades cuyo fin esencial debe ser el Hombre, labores
teñidas de consecuencias prácticas, resultados verificables
en la vida misma [19] . Posición antagónica
a la de aquellos juristas y filósofos estériles
que, con su frivolidad académica y sus tareas por completo
ajenas a los problemas de la gente, asumen en Chile el papel
de arlequines oficiales, correspondiendo la hospitalidad con
la cual les premia el empresariado, las universidades privadas
y las páginas de la prensa dominante.
Manuel, enemigo de abstracciones
y generalizaciones cómodas, precisa, específica, da vida y
localiza utilidad social a conceptos, entre otros el de libertad;
los ubica en terreno concreto, sensible, los sitúa en la dogmática
jurídica; deja en evidencia su importancia, y orienta su aplicación.
El ejercicio
dogmático como requisito de un penalismo democrático
No son aisladas
las actitudes, que exhiben abogados y magistrados, desdeñando
la dogmática
[20] e, incluso, ignorando su concepto e importancia.
Pagando caro la ausencia de maestros en su formación universitaria,
la responsabilidad recae, también, en la deficiente elaboración
en la esfera teórica y la miseria docente. Y es que, ante
tal proceder en dicho plano, “no son de extrañar la desorientación
y el desconcierto de los prácticos ni su falta de convicciones
firmes y de una argumentación consistente en que asienten
los abogados y fiscales sus pretensiones y los jueces y los
encargados de la ejecución penal sus decisiones. Lo cual no
denota sino una indisimulable e imperdonable falla o deficiencia
de la dogmática, en su tarea de reconstruir científicamente
el ordenamiento y su función de suministrar con ello fundamentación
racional, que es decir poder de persuasión, a la certeza y
la seguridad jurídicas, más necesarias en ésta que en ninguna
otra rama del Derecho, por la mayor e incluso extrema gravedad
de sus sanciones”. Citando certeras palabras de GIMBERNAT,
nos recuerda que es la dogmática la que hace posible “al
señalar límites y definir conceptos, una aplicación segura
y calculable del derecho penal, hace posible sustraerle a
la irracionalidad, a la arbitrariedad y a la improvisación.
Cuanto menos desarrollada esté una dogmática, más imprevisible
será la decisión de los tribunales, más dependerán de la azar
y de factores incontrolables la condena o la absolución”
[21]
[22] .
Participa, con ZAFFARONI, en cuanto es objeto exclusivo
de la dogmática hacer segura para la persona la aplicación
del Derecho en un Estado de Derecho
[23] .
La dogmática sustentada en supuestos
sociales
“La verdadera ciencia del Derecho, la dogmática
jurídica, no puede satisfacerse ni comprenderse con la consideración
aislada de las normas, extraídas de la realidad en que se
producen y en que se aplican, perdiendo de vista que son un
fenómeno de cultura, un momento en un proceso cultural, consecuencia
de cuantos le anteceden y antecedente de los que le sigan,
sin tener en cuenta el contexto social en que están insertas,
al que pertenecen y fuera del cual ni poseerían sentido ni
siquiera existirían. El estudio del Derecho tiene que asentarse
así sobre un fondo humanístico y requiere conocimientos de
este orden”
[24] .
Visión dinámica de la dogmática y la
política criminal
La dogmática, “como todo cometido racional,
distingue y señala límites, y por esta vía contribuye, no
a reafirmar ni facilitar, ni, menos, a enmascarar, el empleo
del Derecho punitivo según apetencias o intereses personales
o sectoriales, sino a hacerlo calculable, basarlo en la certeza
y garantizar sobre ella la seguridad jurídica y la libertad
individual. Y, por consistir en una actividad y un saber racional,
habrá de examinar con mirada crítica el ordenamiento sobre
el que versa, sea en su conjunto o en determinadas instituciones
de cuantas lo integran, descubriendo sus defectos e iniquidades
y culminando al cabo en una actitud y una propuesta político
criminales, de avance y mejora o sustitución del Derecho que
es por otro que deba ser, no con arreglo a patrones o ideales
de perfección incondicionada y absoluta, sino, más modesta
y restringidamente, conforme a los concretos datos y posibilidades
sociales y axiológicas de una comunidad precisa en un momento
también preciso de su historia. El enfoque crítico del Derecho
existente revela el que debe regir, resultando así imposible
una dogmática que se complaciera en la conservación y la inercia
y dotándola, en cambio, de una energía cinética y prospectiva”
[25] .
Interpretación
judicial y concepción democrática aplicada en el plano de
la ilicitud
Una crítica originada en mala fe, comodidad
o limitada formación intelectual, imputó a RIVACOBA teorizaciones
ajenas a la realidad, a la legislación chilena y a las tareas
interpretativas concretas. Especialmente grave resulta tal
actitud en personas que ejercen jurisdicción en Chile: no
saben, o no quieren saber, que cada precepto que seleccionan,
citan, apartan o aplican diariamente, implica opciones y traduce
valores, y que todo el Ordenamiento que creen conocer se integra,
precisamente, por orientaciones alentadas por ideologías,
estructuradas en teorías. Manuel atendió la raíz y la razón
de dichos preceptos.
Manuel aplicó la dogmática al mundo real,
vinculó teorías, destacó la importancia de la labor teórica
precisamente para su aplicación concreta, procurando garantizar
derechos.
Congruentemente,
democracia real implica que el juez también
atienda a los valores que palpitan en el cuerpo social. La
ley escrita sólo manifiesta o permite captar lo jurídico,
“pero no lo constituye, y, así, dependerá de la perfección
de la ley, y de la fidelidad con que por consiguiente responda
al pensamiento íntimo de un ordenamiento y lo exprese, el
que más o menos a menudo se haga necesario al juez recurrir
y atenerse tras ella al complejo de valores que inspiran,
de principios que informan y de fines a que tiende el respectivo
ordenamiento, es decir, a lo que Max Ernst Mayer llamó normas
de cultura reconocidas por el
Estado, y resolver de este modo supralegalmente
el caso que le ocupe. ...Esto no supone ninguna escapada a
lo suprajurídico, y, por ende, tampoco a cualquier pretendido
derecho natural, ni fallar con criterios extrajurídicos; bien
al contrario, implica apegarse a la médula desnuda y viva
de un ordenamiento particular y concreto y aplicarla a la
solución de un caso individual, fenómeno indudable de la más
pura independencia jurisdiccional”
[26] .
Esto es esencial.
Recuerdo una frase de Luis Jiménez de Asúa: ¿Cómo es posible
que un acto que la sociedad loa
[27] sea al mismo tiempo condenado en nombre
de esa misma sociedad?
Centrar la culpabilidad en el acto
Sus palabras sobre el principio de culpabilidad,
y su necesaria aplicación en un régimen democrático, el
nulum crimen, nula pena sine culpa no es sino el
corolario y complemento del nule crimen, nule pena sine
lege; sin éste no pasa de ser aquél un postulado
vano, “pues bien mirado, no hay libertad ni seguridad si
se puede responsabilizar por lo que el sujeto no se ha representado
o podido representar o, habiéndosele representado, , no se
le puede reprochar”. Para Manuel, “la culpabilidad
en el Código penal chileno es culpabilidad por el acto, no
por la conformación de la personalidad ni por la conducción
de su vida”
[28] .
Manuel contribuyó a delimitar, a separar áreas,
exigir elementos para fundar la culpabilidad.
Derecho y Política. El científico debe reconocer que la
ciencia jurídica no es neutral
Su sólida
formación filosófica, nutrida en esencia por la vertiente
sudoccidental alemana del neokantismo -la cual brindó especial
atención a los contenidos- se tradujo entendiendo que "la
creación del Derecho es siempre una función política. Mas
no sólo el ius dare tiene naturaleza
política; también el ius dicere,
e incluso en el ius docere, hay
o late, insoslayablemente, una toma de posición política.
La naturaleza política de la creación jurídica ha de repercutir
por lógica en las actividades complementarias de aplicar el
derecho y de enseñarlo: por la índole de éste, no existe,
en cuanto le concierne, la asepsia política; y todas las actitudes
que pretenden eludir este hecho, es decir, todas las actitudes
que se proclaman o se sienten neutrales, o son hipócritas
o son inconscientes [...] La función política
en que consiste la creación del derecho alcanza por igual
o más al que aconseja que al que legisla, al asesor que al
legislador" [29] .
Es esta constante opción valorativa la que "sitúa
al Derecho, y en particular al derecho penal, en el mundo
de la cultura y, por ende, en el mundo de la historia, que
no es otra cosa que cambio conforme a valores en el tiempo”
[30] .
Atendió e hizo evidentes las implicancias, vínculos
y efectos políticos de concepciones jurídicas de moda, de
ropaje progresista, atractivas para no pocos jóvenes, adecuadas
para intelectuales evasivos: así, puso el acento en que lo
único que se da en o a que accede la experiencia jurídica
son los Derechos u ordenamientos espacial y temporalmente
determinados, "cada uno de los cuales se concreta
e identifica, y se distingue de los restantes, por sus contenidos,
que son, por cierto, el objeto de las correspondientes reelaboraciones
dogmáticas, señalan sus límites y generan su diversidad. Esto
explica la incapacidad del formalismo para comprender que
los cambios políticos desde regímenes de opresión a otros
de factura democrática que se llevan a cabo con arreglo a
las normas establecidas no suponen alteraciones de fondo,
sino que suelen impedirlas, y simplemente disimulan y aseguran
la continuidad de las situaciones de predominio existentes;
fenómeno que ha acaecido con deplorable insistencia en nuestros
días"
[31] . En otras palabras, “un cambio meramente
kelseniano, esto es, sólo en lo formal, ateniéndose a los
precedentes, sin ruptura, no constituye un auténtico cambio.
Al contrario, asegura la subsistencia de la estructura social
y de los sectores dominantes -e incluso, con frecuencia,
de los propios individuos-, que simplemente han estimado
conveniente, por las razones que sean, adoptar otras apariencias
y a lo sumo abrirse a determinados grupos” [32] .
Legalidad
y legitimidad.
Sobre
la impunidad alentada y tutelada institucionalmente
Recordemos el Prólogo de Las causas de justificación,
en el cual enfoca y comenta la denominada transición española,
iniciada la segunda mitad de los años setenta: “Las mudanzas
del mundo a lo largo del tiempo aconsejaron a los beneficiarios
de tal situación y a los que mandan en España, y las fuerzas
a cuya merced se encuentran los diversos países, les ordenaron,
preparar y efectuar una hábil maniobra de prestidigitación
o ilusionismo que trocara de súbito las decoraciones de la
escena y las apariencias de los personajes, pasando lo que
era implacable tiranía a semejar impecable democracia, los
réprobos de otrora a ser inocente comparsa y los exiliados
a poder volver, siempre que llevemos suficiente provisión
de dólares...para subsistir. Por lo demás, no hubo traición
alguna, nadie se sublevó, no ha existido persecución ni tiranía;
en fin, los republicanos que se propuso extirpar y que de
la oposición y la lucha contra su ignominia hicimos razón
y tarea de nuestras vidas, sencillamente, no hemos sido ni
tampoco somos. Silencio, tergiversación, amnesia, ocultación,
conformismo, conveniencia”
[33] .
Revela la
diferenciación entre legalidad y legitimidad:
palabras significativas y elocuentes, que acreditan lo afirmado:
“... la norma básica del hodierno [actual] ordenamiento
jurídico, bajo ciertas formas y con algunos contenidos
de verdadera constitución, no es efectiva y técnicamente,
por su origen, sino una simple acta otorgada conforme a los
principios ‘permanentes e inalterables’ del Movimiento Nacional
que se impuso en España [...], y las prescripciones
fijadas por la legislación fundamental de tal régimen para
la elaboración de determinadas leyes ordinarias...” [34] .
Para Manuel esto era esencial: “Me hallaba en la
Universidad española de Córdoba, muy próximo a la jubilación
forzosa por edad, y nos disponíamos a concluir el período
lectivo de aquel curso, cuando el azar, que en ocasiones se
muestra perspicaz y amistoso, hizo que la última clase ordinaria
que iba a dictar allí fuera ...de Derecho penal Dos (Parte
Especial), y que, según el orden de mi Programa, [...],
hubiera de versar sobre los delitos contra la seguridad interior
del Estado [...]; no bien acabé su examen, agregué
que, de no ser letra muerta y aplicarse, muy pocos de los
a la sazón funcionarios quedarían en nuestro país sin ser
condenados criminalmente a la pena de inhabilitación absoluta
para cargos públicos, con la correspondiente pérdida de los
efectos provenientes de su delito, empezando por el Jefe del
Estado. Me asiste la profunda convicción de que fue la
lección más importante que expliqué en las aulas cordubenses”
[35] .
Las
tiranías no son regímenes de Derecho
Algo tan obvio necesita,
desgraciadamente, ser reiterado, y es que se ha vuelto moda
dotarlas de cosmético.
Recuerdo que
hace veinte años un profesor de Derecho constitucional, que
aún imparte clases en la Universidad de Valparaíso, expresaba
que la naciente Constitución de 1980, generada por Pinochet
e impuesta por la fuerza, era un hecho, que debíamos acatar.
Lo comentamos a Manuel, y nos indicó: “También lo es un
grupo de maleantes, y sus acciones, y no por eso les respetamos
ni les obedecemos”.
No
acomodaba la juridicidad. Lo que era ilegítimo no puede calificarse
de legal
Y ésta no es mera discusión
política. La auténtica dogmática, y el verdadero dogmático,
deben trabajar sobre normas legítimas.
Respecto de
la actitud del jurista, importa: “distinguir, entre cuantos
se ocupan del Derecho, aquellos que llevan unas bisagras donde
los hombres tienen sus riñones y están prestos a doblarse
y a servir con sus conocimientos o con sus simples habilidades
a cualquiera que les mande o que les pague, y los que lo estudian,
lo enseñan, lo invocan o lo aplican con integridad de criterio
y respeto a su genuina entidad. Sólo estos últimos, modestos
o renombrados, son auténticos juristas. Que nunca se pueda
decir de ninguno de nosotros la crítica que formuló von Kirchmann
en su célebre conferencia berlinesa de 1847 a los juristas
romanos que ‘con la misma tranquilidad e idéntico espíritu
concienzudo comentaban la constitución despótica del Imperio
que la ley de la República empapada en la doctrina de la libertad”
[36] .
IV. Actitud del penalista:
el Hombre ¿medio o fin?
Nunca ha latido
tan vigente, tan actual, la concepción sobre la pena, y su
función, expuesta y abrazada por Manuel, y que puede condensarse
en total rechazo de las orientaciones que ven y tratan a la
persona como vía para el logro de fines ajenos a ella [37] .
Así, impugnó
la llamada prevención general. Ésta utiliza
al ser humano para fines extraños a él; convierte a la pena
en método; se dirige a los demás utilizando al condenado,
avisándoles perentoriamente, amedrentándoles con el espectáculo
de su ajusticiamiento para que se abstengan de delinquir;
reduce la pena a la intimidación; procuraría, por vía de aquélla,
que los otros no delincan, camino que “desemboca en el
terrorismo penal” [38] . Para
ella, “lo único que verdaderamente importa es el ejemplo,
el escarmiento y la eficacia” [39] .
En tal orientación,
“late un poderoso afán discriminatorio y una fe decidida
en la eficacia de la violencia, con un trasfondo de sadismo,
que en muchas ocasiones será inconsciente y cuyas motivaciones
habría de investigar la psicología profunda, pero que no por
ello deja de ser indudable; con todo lo cual su éxito en la
doctrina y en la opinión resulta evidente” [40] . Para ellos, el delincuente
sería un ser que responde en su conducta a estímulos, y cuyo
comportamiento se puede determinar de dicho modo
[41] .
Igualmente, rechazó la denominada prevención
especial, presentada con diversas denominaciones y
facetas tales como “reeducación, resocialización, readaptación,
reincorporación o reinserción social del condenado [...]
concluyendo como obligado corolario en la noción de tratamiento,
acaso la más de moda en el penitenciarismo contemporáneo.
Con su sofisticada apariencia de altruismo y filantropía,
constituye el peligro más temible y refinado de nuestros días
en el ámbito de lo penal para la libertad y la dignidad del
hombre” [42] . En efecto, Manuel recordaba
que hay delincuentes perfectamente educados e integrados,
que ninguna recuperación precisan; llamaba la atención respecto
de que, para que alguien pueda ser reeducado, resocializado
o adaptado, tiene obviamente que haber estado antes
educado, socializado o adaptado, “y la mayoría de los delincuentes
jamás lo han sido sino en grupos o sectores marginales y descalificados”.
En verdad, cada sociedad tiene los delincuentes que es capaz
de producir; a propósito, interrogaba “si acaso no
será esa sociedad la que haya de ser resocializada y con qué
títulos o aptitud puede pretender entonces resocializar a
los individuos”. Advertía en tales corrientes ideológicas
“una soberbia e insoportable identificación o asimilación
del Derecho y del Estado con la moral, que puede desencadenar
una intolerante y tiránica invasión de la conciencia individual”
[43] .
En 1993 reafirmaba: “Salvo en el idealismo romántico
de los correccionalistas, la prevención especial denota a
las claras en sus partidarios una actitud soberbiosa, muy
pagada de su superioridad, que no ve en quien delinque más
que un ser inferior y desgraciado, por el que íntimamente
no se puede sentir sino desagrado y conmiseración y al que,
en un ademán paternalista y desprendido con que ante todo
se refuerza o reafirma la propia personalidad, se debe ayudar
y mejorar. Que en este concepto no falta ninguno de los ingredientes
esenciales de la demagogia, y que así se comprende con facilidad
su aceptación en muchos espíritus, parece obvio”
[44] .
Para sus partidarios, el delincuente es un sujeto débil,
en cuya subjetividad aquéllos entienden poseer el derecho
de obrar, de intervenir, de moldear; la pena se concibe como
un noble tratamiento, que lo elevará [45] .
RIVACOBA entendió que lo descrito implica una intromisión
del Estado en el sistema de creencias y valores del individuo,
y vulnera su libertad de conciencia. Y es que toda concepción
de la pena como vía para fines extrínsecos a su propia entidad
termina siempre en la utilización del individuo como medio
para fines ajenos a sí mismo, con el consiguiente desconocimiento
o menosprecio de la dignidad humana. Concluía: “Cuando
se desfigura la pena, se desfigura al hombre” [46] .
El hombre
debe ser tratado como un fin en sí mismo, como un valor supremo.
Y, en ninguna de las dos perspectivas –prevenciones general
o especial- “se percibe al delincuente como un ser de dignidad,
cuyos actos se puede desvalorar, pero cuya personalidad hay
que respetar; y, lo que acaece siempre que se incurre en una
equivocación acerca de los que son y para lo que sirven las
cosas, ese tratamiento no ha producido ningún efecto positivo”
[47]
.
Desgraciadamente, la imperante
política criminal marcha a contrapelo de tales orientaciones;
un ejemplo grotesco se radica en las llamadas leyes chilenas
sobre estupefacientes. “Lo menos que se puede afirmar de
quienes han elaborado estas leyes [...] de quienes
se sienten satisfechos con ellas y las alaban, y acaso piensan
que hay que perfeccionarlas mediante su agravación,
es que no han leído a Beccaria. Y no por Beccaria ni por su
obra en sí, cuyo mérito ya se sabe que no consistió sino en
recoger, sintetizar y expresar con claridad arrolladora y
fogosidad arrebatadora todo un conjunto y un clima de ideas
y sentimientos; más bien, por lo que tienen de emblema y airón
de un entendimiento racional, que es decir humano, del Derecho
punitivo”.
“Sin embargo
lo peor, lo más espantable, es que no se advierta en el país
ningún movimiento de crítica y protesta en la materia, casi
ni voces aisladas, y no ya de manera inconcreta en el ambiente
social, entre la gente profana en estas cuestiones, sino tampoco
entre los juristas, y más recortadamente los penalistas; todo
lo contrario. Pues lo importante [...] no radica en reconstruir con
criterio más o menos restrictivo o criticar con más o menos
vigor estas o aquellas instituciones, sino en algo a la vez
más profundo, más amplio y más elevado. Y en el fondo, ¿no
consistirá en discutir y dilucidar si lo que llamamos Derecho
penal es un Derecho antropológicamente fundado, de seres humanos
para seres humanos, tratados como humanos, o, en otras palabras,
verdadero Derecho y no un sistema y aparato de coerciones
e imposiciones?”.
“En fin,
como sostenía Sebastián Soler, ‘a un Estado siempre se le
puede decir: muéstrame tus leyes penales, porque te quiero
conocer a fondo’, parece lícito pensar que este aserto admita
una lectura inversa y que [...] por sus leyes
penales [...] pueda conocer a fondo un Estado,
un gobierno, un país” [48] .
Pero, manifestaciones
más agudas, y confesadas, localizamos en el nuevo régimen
procesal penal chileno; ya en la Exposición de motivos del
proyecto presentado por el Ejecutivo se reconoce abrazar corrientes
preventistas, generales y especiales, y tratamientos; asimismo,
no está ajeno el concepto de conductas desviadas
[49] .
Riquísimo es el legado de
RIVACOBA, entendido como proyección concreta, no abstracta
ni formalista. Atendió y enfocó al ser humano en su circunstancia
social. El fin de la ciencia penal debe ser el hombre.
Agradezco a la vida la oportunidad de haber conocido
y compartido con una persona como él.
Alfonso
Hernández Molina
[2] Fue expresa tal valoración. Véase
Las causas de justificación,
Hammurabi, Buenos Aires, 1996, pág. 20.
[7]
Así lo presentó en Chile, en el Prólogo a una Tirada
aparte del mencionado artículo, incluido en el volumen 11
del Anuario de Filosofía Jurídica
y Social, de 1993, editado por Edeval, Valparaíso,
en 1994, pág. 7.
[29] La dosimetría en la determinación
legal de las penas, en la Revista de Derecho penal y
Criminología, de la Universidad Nacional de Educación a
Distancia, Madrid, 1994, número 4, pág. 748.
[37] Para Manuel el hombre debe
ser tratado como un fin en sí mismo. Rechazó el Derecho penal de autor, encubierto,
divisado, por ejemplo, en la reincidencia. Manuel
observó la tortura. Atendió esta práctica: Fue él quien
tradujo las Observaciones sobre la tortura, de VERRI.
Además, recordamos su artículo incluido en Nueva
Crónica del Crimen (1980). Y en 1990, laborando muchas
horas en Madrid, localizó el original de un texto del siglo
XVIII, y , por Edeval, editó en Chile a FORNER, con su
Discurso sobre la tortura.
Le preocupaba una forma
de ella que se conserva, intacta, hasta hoy, a saber, la
incomunicación.
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