JESÚS VICENTE CHAMORRO
La Unión Progresista de Fiscales (UPF) denunció los hechos
ocurridos en Argentina y Chile en que fueron víctimas, entre muchos
otros, ciudadanos españoles. Con ello, la UPF cumplió los
términos de su nombre, como progresista, como fiscales y ha cumplido
con un deber que produce satisfacción a los que participamos de
esas calificaciones. Dos juzgados de la Audiencia Nacional iniciaron procedimientos
penales declarándose competentes para ello y, en el caso de lo sucedido
en Chile, con el apoyo de la Fiscalía de la Audiencia Nacional tal
como se recogió en la Memoria de la Fiscalía General del
Estado de 1997 referida a los procedimientos investigados durante el año
anterior: "Tras el dictamen favorable de la fiscalía se
inició la instrucción de las diligencias previas número
142 de 1996 contra el general Augusto Pinochet y otros, por la desaparición
de ciudadanos españoles durante la dictadura habida en Chile desde
1973" (página 306
de la citada Memoria).
Sin embargo, últimamente han surgido algunas voces discrepantes en cuanto a esa competencia que, por lo demás, está aprobada por el Parlamento Europeo en su acuerdo de 18 de septiembre de 1997, adoptado por unanimidad, y por la comisión de tortura de la ONU. La nacionalidad de algunas de las víctimas de los hechos denunciados por la UPF y los términos de los artículos 23 número 4, a), b), g) y 65.1º e) de la Ley Orgánica del Poder Judicial fundan la competencia de la jurisdicción española, que también ha sido reconocida por las autoridades de los Estados Unidos de América al colaborar en todo momento con los jueces españoles durante las investigaciones.
La Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985 establece
la competencia de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional para enjuiciar
los delitos cometidos fuera del territorio nacional cuando éstos,
bien conforme a las leyes, bien a los
tratados, deban perseguirse por la jurisdicción española,
hecho
expresamente previsto en cuanto a los delitos de genocidio, terrorismo
y torturas en el artículo 23 número 4 a), b) y g) de la misma
ley orgánica.
Contaba Bernaldo de Quirós cómo un martes 9 de diciembre
de 1948 a media tarde, en París, nació para la humanidad
el delito de genocidio creado por la Organización de Naciones Unidas
tras quince años de pertinaz esfuerzo del doctor Rafael Lemkim,
y lo definía como la "destrucción intencional de un grupo
humano", porque, en efecto, no hacía esta organización otra
cosa que elevar a categoría delictiva las preexistentes acciones
de eliminación o exterminio de grupos sociales por motivos de raza,
religión o políticos, que es como definen nuestros académicos
el genocidio. La redacción final del Convenio sobre
prevención y sanción del genocidio -integrado en nuestro
ordenamiento jurídico tras su publicación en el BOE el 8
de febrero de 1969- lo especifica como una serie de conductas cuyo fin
es la destrucción total o parcial
de un grupo nacional, étnico, racial
o religioso como tal.
En el caso de Chile, y siguiendo las observaciones de míster Benjamin Whitaker en su Informe del Relator de la ONU sobre la aplicación del convenio referido a "grupo nacional", se produjeron asesinatos, torturas (más del 10% de la población activa de Chile fue sometida a ellas), secuestros, desapariciones en ámbitos culturales, eclesiásticos, sindicales, universitarios, de representación de los tres poderes del Estado, incluyendo al jefe del mismo, para destruir sistemáticamente un "sector significativo del grupo nacional". Conductas que no quedarán impunes aunque las lleven a cabo gobernantes (artículo 4) y que, en defensa de la humanidad, pueden y deben ser perseguidas por órganos de jurisdicción y normas de procedimiento universales que en ningún modo excluye el convenio y que expresamente reconoció el legislador español a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (artículos 65.1ª.e y 23.4. a de la LOPJ).
Como es sabido, la nueva orientación del Derecho Penal en esta materia
se inició en el Estatuto del Tribunal de Nüremberg, al terminar
la II Guerra Mundial, que exigió la persecución y castigo
de los crímenes contra la humanidad, y ha sido aplicado en Israel
(caso Eichman), Países Bajos (caso Menten), Tribunal de
Casación francés (caso Barbie) y forman parte del criterio
seguido en convenciones y tratados internacionales. Así, en lo relativo
a la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles,
inhumanos o
degradantes de 10 de diciembre de 1984,
suscrita por España y publicada en el BOE el 9 de noviembre
de 1987 como parte del ordenamiento jurídico interno (artículos
1 número 5 del Código Civil y 96 de la Constitución),
y es competente sin duda alguna la jurisdicción española
para investigar y enjuiciar las torturas padecidas por españoles
porque así se establece en la Ley Orgánica del Poder Judicial
en el artículo 23.4 g) y expresamente en el artículo 5.1
c) de la convención, que además "no excluye ninguna jurisdicción
penal ejercida de conformidad con las leyes nacionales" y aun extiende
la territorialidad de la comisión de tales hechos a todos los Estados
partes a los fines de la extradición -artículos 5.3 y 8.4-.
La aplicación de esas normas, aunque infrecuente, no es un fenómeno nuevo, pues ya sucedió en Francia cuando en 1989 fue condenado por sus tribunales el capitán Astiz, de la Marina de Guerra argentina, por las torturas y desaparición de dos monjas de nacionalidad francesa.
En cuanto al delito de terrorismo investigado, no hay que olvidar el Convenio Europeo sobre Represión del Terrorismo de 27 de enero de 1977, publicado en el BOE el día 8 de octubre de 1980, que en su artículo 1 incluye en él los delitos graves que constituyan ataque contra la vida, integridad corporal o libertad de personas con derecho a protección internacional o agentes diplomáticos -casos de don Carmelo Soria y don Orlando Letelier-, así como delitos utilizando bombas, granadas, armas de fuego automáticas que representen peligro para las personas; el rapto, toma de rehenes, secuestro arbitrario... organizados en Chile escrupulosamente por la DINA, por todo lo cual parece acorde con nuestro ordenamiento jurídico promover la investigación de lo ocurrido.
Los problemas procesales que se han planteado para discutir la jurisdicción
española se basan en negar la aplicabilidad de la actual Ley Orgánica
del Poder Judicial, que, al ser de 1 de julio de 1985, se dice
posterior a los hechos denunciados e imposibilita
la fuerza retroactiva del artículo 23 número 4
impidiendo sus efectos. Tal argumento no parece sin embargo bien fundado,
ya que parte de la confusión entre la ley sustantiva y la ley procesal
y en hablar de retroactividad de esta última. "Nada es tan ilógico",
dice
Gómez Orbaneja.
Las normas procesales no son retroactivas porque no se aplican a hechos anteriores a su entrada en vigor, sino al proceso que es el conjunto de actuaciones posteriores a ese momento, así que no cabe hablar de retroactividad, sino del vigor propio de la ley. Y ese mismo criterio rige en cuanto a las normas orgánicas y a las que atribuyen la jurisdicción para la que, además, con respecto de los delitos cometidos en el extranjero, el artículo 346 de la LOPJ de 1870, anterior a la actual, exigía el respeto a "los tratados vigentes o que en adelante se celebren con potencias extranjeras".
Las desapariciones forzosas que se han producido en Chile y Argentina todavía
hoy persistenten como delitos permanentes mientras sus autores continúen
ocultando la suerte y el paradero de la persona desaparecida, dice el artículo
17 de la Resolución 47/133 de la Asamblea General de las Naciones
Unidas; la sustracción de menores también es un delito
que se mantiene en el tiempo. Ambos integran los conceptos de genocidio
y terrorismo, y su práctica sistemática constituye un crimen
contra la humanidad como lo son el
asesinato, el exterminio, cualquier acto
inhumano cometido contra cualquier población civil... las
persecuciones por motivos políticos (artículo 6 del Estatuto
del Tribunal de Nüremberg).
España había celebrado numerosos tratados con potencias extranjeras
mediante los que se castigaban los hechos denunciados; antes del día
11 de septiembre de 1973, Chile también lo había hecho. La
afirmación de la competencia española supone un gran paso
en la reivindicación y defensa de los
derechos del ser humano, seguramente
uno de los que debían darse en las nuevas alamedas para
construir una sociedad mejor.
Jesús Vicente Chamorro es fiscal de Sala del Tribunal Supremo.