EL 7 DE ENERO DE 1825, durante el gobierno republicano del General Ramón Freire, se celebró el cuarto Tratado de Tapihue. Este se efectuó entre un militar con plenos poderes, enviado por la parte de la naciente República de Chile, y un representante de la Nación Mapuche. En pos de la tranquilidad y la paz, se reafirma el río Bío Bío como frontera. Río que venía fijado de antemano como zona limítrofe en Tratados de la Colonia, como el de Negrete de 1803, desconocido por muchos juristas e historiadores, y que en su artículo 19 ratifica la frontera entre Chile y la Araucanía, definida por el río Bío Bío.

El abogado de la Universidad de Chile, José Lincoqueo Huenuman, encuentra en 1997, tras ocho meses de investigación, una veintena de tratados olvidados entre polvorientos libros del Archivo de la Biblioteca Nacional en Santiago de Chile. Son 28 pactos celebrados con la Corona española y sólo uno con el naciente Estado de Chile. Allí da con una sorpresa no menor para la defensa legal de múltiples casos de reivindicación de territorios en la zona de Temuko, Valdivia y sus alrededores.

“La línea divisoria no se pasará para esta ni para aquella parte sin el respectivo pasavante de quien mande el punto por donde se pase y el que lo haga sin este requerimiento será castigado como infractor de la ley”, expresa el artículo 19 de Tratado de Tapihue del año 1825, valioso documento histórico y judicial que contiene los compromisos que asumieron la naciente República y el Pueblo Mapuche. Acuerdos que desde un comienzo no fueron respetados por los primeros.

Hoy, estas violaciones quieren caminar rumbo a la Corte Internacional de La Haya, pues los tribunales y Cortes Nacionales se han inhabilitado reiteradamente. Las causas serían conducidas por Lincoqueo a Europa, buscando justicia. He aquí la historia y recorrido de un proceso judicial que se espera agote sus recursos en tribunales chilenos y una querella donde se enumeran una serie de crímenes de lesa humanidad, los que no prescriben y pueden ser juzgados en cualquier momento por la Corte de La Haya. Abordamos una tesis que pisa sobre un terreno del derecho que a destacados jueces de la Corte Suprema les pone los pelos de punta: los tratados históricos.

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NOS REUNIMOS CON CRISTIAN Jiménez Painefilo, representante de la Comunidad Segundo Llanquinao, ubicada junto al lago Calafquén. Lo conocimos en enero de este año, en el contexto del gran Parlamento Mapuche efectuado en Koz Koz. En ese encuentro, y a un lado de la celebración religiosa, Cristián subió junto a su familia a un escenario y dio lectura al documento que había redactado Lincoqueo Huenumán en defensa de su comunidad, el que se hace extensible para tomar acciones por más miembros del pueblo mapuche, en contra del Estado de Chile y sus representantes.

El acto que homologamos con la voz de Catriel en el Parlamento de Koz Koz de 1907, se unió a una serie de otros enunciados con conclusiones de cómo seguir avanzando hacia la reivindicación. No hubo definición de acción más concreta y especial que la enunciada por el mestizo. “Fueron muchos los tratados mapuches que se quemaron, pero en el caso de Tapihue pienso que debe haber sido alguna persona que sentía simpatía por nuestro pueblo, lo escondió y guardó en el archivo de la Biblioteca Nacional, es la mano de Ngechén, que hoy nos ayuda”, señala Cristián Jiménez Painefilo, agricultor y estudiante mapuche, quien nos dice que es importante nos pongamos en contacto con José Lincoqueo.

En gran parte de los tratados que firma la Corona Española con Chile, ésta reconoce la existencia al sur del Bío Bío de una nación distinta, la Nación Mapuche. Los tratados, de los cuales existen copias en España y en museos Europeos, fueron recopilados y armados cual rompecabezas por Lincoqueo, quien encuentra la primera pieza en un polvoriento archivo de la Biblioteca Nacional. Este documento, previo al de Tapihue, es conocido como Parlamento General de Negrete de 1803 (el último celebrado con España), el que no es citado en los libros de historia chilena ni enseñado en el sistema educativo, siendo el más recurrente el Tratado de Negrete de 1793.

En dicho tratado España nuevamente reconoce como Mapuche el territorio ubicado al sur del río Bío Bío, prometiendo a sus habitantes protección frente a cualquier otra nación extranjera enemiga, la que fue promesa no cumplida al permitirse el propio Estado chileno ocupar dicho territorio con el consecuente exterminio de gran parte de la población mapuche. Transcurren los años, los españoles emprenden la huída hacia el sur y Chile, compungido por su intento de expulsar definitivamente a los realistas, firma con Freire en 1825 el cuarto Tratado de Tapihue. Este ratifica y establece en dos oportunidades que Chile no violará la frontera del Bio Bio, dejándolo expresamente establecido en el punto 19, que transcribimos a continuación:

“Haciendo memoria de los robos escandalosos que antiguamente se hacían de una y otra parte, queda desde luego establecido, que el Chileno que pase a robar á la tierra y sea aprehendido, será castigado por el Cacique bajo cuyo poder cayere, así como lo será con arreglo a las leyes del país el natural que se pillase en robos de este lado del Bío Bío que es la línea divisoria de estos nuevos aliados hermanos”. Para Lincoqueo existiría por tanto una violación al Tratado Internacional de Tapihue, con crímenes por parte del Ejército de Chile y luego con la elaboración de las leyes del 2 de julio de 1852 y del 4 de diciembre de 1866, que son las matrices del sistema supuestamente legal de Chile al sur del Bío Bío, donde dictan mandatos extraterritoriales que cruzan el Bío Bío y que por tanto serían nulas.

“La Ley que crea tribunales al sur del Bío Bío el 2 de julio de 1852 y Juzgados de Letras con sueldos para sus funcionarios lo hace violando el Tratado de Tapihue. Más todavía existe otro hecho que agregar y es que luego esta ley se autoderogó el 2 de julio de 1856, porque está tenía duración por sólo 4 años. Por tanto, todos los tribunales al sur del Bio-Bio no existen”, subraya. Lincoqueo pide así, por violación a Tapihue y por crímenes de lesa humanidad, la restitución de por lo menos 400 mil hectáreas que involucran parte de las actuales comunas de Villarrica, Licanray y Panguipulli. Ni más ni menos.

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PARA EL HISTORIADOR DE la Universidad Austral de Chile, Fabián Almonacid, “estos tratados podrían ser válidos, ahora hasta donde se podría concluir a favor de la autonomía territorial es cuestionable, pero es un hecho que la Corona Española reconoció desde el siglo XVII y se sostiene durante el XVIII que los mapuches tenían derecho a vivir de manera separada en su territorio y les estaba prohibido pasar a los españoles a esos territorios indígenas”. El académico agrega que el Estado Chileno durante la República reconoce autoridades mapuches y se habla de “territorio indígena” en varios documentos.

En estos momentos nuestra inquietud crece y decidimos ahondar en la investigación, para lo que volvimos a recurrir a Lincoqueo, quien nos sorprendería al indicarnos vía telefónica, que “los tratados de España y Tapihue, en ciertos puntos, los más valiosos, están ratificados por la Constitución en su artículo 5 y ratificados por el último apartado del Código Civil”. Según el artículo 5 de la Constitución chilena, la soberanía reside esencialmente en la Nación y su ejercicio se realiza por el pueblo a través del plebiscito, de elecciones periódicas y también por las autoridades que esta Constitución establece. Ningún sector del pueblo, individuo alguno, puede atribuirse su ejercicio. El Ejercicio de la Soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.

“Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos garantizados por esta Constitución, así como por tratados internacionales, ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”, reza la Carta Magna. Es así como el texto legal considera respeto a los derechos humanos, en este caso violados por un acto genocida que no prescribe, abriendo una puerta al decir que la soberanía reside en la Nación, el pueblo, y apoyando ello al indicar que el Estado debe promover estos derechos humanos, con mayor razón, cuando Chile ha firmando tratados internacionales como la cuestionada Carta de las Naciones Unidas.

A esto se agregaría el título de cierre del Código Civil, que fija la fecha de su entrada en vigencia el 1 de enero de 1857 y establece la derogación de todas las leyes que se refieran a materias de las que trata el código, directa o indirectamente. Según Almonacid “hay leyes que se derogan implícitamente por una nueva ley”. Sin embargo para Lincoqueo, “si se trata de un tratado, debe ser derogado por otro tratado” cosa que hasta hoy Chile no ha hecho respecto del cuarto Tratado de Tapihue.

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EN SU OFICINA Y TRAS pactar una reunión, encontramos a Liconqueo Huenumán, de anteojos y esperándonos para almorzar y luego tener una interesante conversación. El hombre señala que la Corte Suprema se ha lavado las manos ya en 63 casos iguales, donde ha devuelto los antecedentes. Contabilizamos dos Salas de la Corte Suprema, la Corte de Apelaciones de Temuko y, en los últimos años, la Corte de Apelaciones de Valdivia.

“Aquí estamos frente a un caso de prevaricación masiva, torcida administración de la Justicia donde los jueces hacen lo imposible para que la parte querellante se canse de tanto insistir. Que las Cortes no sepan que hacer con mi doctrina es el mayor reconocimiento, esconden la cabeza al igual que un avestruz para no ver el caos institucional que los rodea. El poder político de Chile, desde el Presidente hacia abajo, debe saber que soy más peligroso que el comandante Guevara, porque es más difícil combatirme, mi lucha no es con armas, sino jurídica”, expresa el abogado.

Sorprendido con palabras del jurista, decidimos hablar con uno de los Ministros que se ha inhabilitado ante querellas presentadas por Lincoqueo, como también ha ocurrido con otros Ministros a los que el abogado mapuche ha acusado de múltiples cargos. El Ministro Mario Kompatzki Contreras, de la Corte de Apelaciones de Valdivia, una de las más antiguas de Chile, nos recibió subrogando la Presidencia de la Corte. Respondió nuestras consultas y agregó respecto de la problemática:

“Son más de 50 querellas y demandas civiles donde la Corte de Temuko se ha inhabilitado, entonces la corte que la subroga es la Corte más cercana territorialmente, en este caso nosotros en Valdivia. Estos antecedentes fueron llegando acá pausadamente y nosotros resolvimos que estaba mal declarada la inhabilidad de los ministros. Entonces todos estos antecedentes se fueron a la Suprema, ante la contienda entre Temuko y Valdivia, donde ellos resolvieron que vuelvan las causas a Valdivia para que nosotros nombremos un ministro de fuero y éste ha dictado que se concurra a quien corresponda”, nos relata.

En definitiva la pelota se ha lanzado de un lado a otro y los ministros no saben bien que hacer con las querellas, pero extrañamente se ven interesados por la postura de Lincoqueo. “Me encanta la idea de llevar este tema a una Corte Internacional, siempre es interesante esa opción, yo pienso que esto finalmente deben conocerlo los tribunales y en un plazo inmediato. Lo que demore el juicio será lo prudente”, sentenció Kompatzki. El Ministro, que se tomó su tiempo para conversar con nosotros, clarificó que el juicio se traba cuando la persona presenta una demanda, pero el problema es que en muchos casos no se logra notificar a los demandados.

En un hipotético juicio en La Haya, el magistrado señala que “ahi no se pueden cometer errores, pues si se hace, quien pierde es el Estado. La tele es a color o en blanco y negro. Quien va a ganar, yo no lo puedo decir porque aquí nadie está defendiendo aún al Estado. Si así sucede (la presentación de una demanda internacional) tendrá que ser alguien del Consejo de Defensa del Estado”. Consultado si aún falta mucho tiempo para que los tribunales del sur resuelvan lo presentado por Lincoqueo, reconoce que no debiese pasar mucho tiempo. “Por mi parte, yo me he inhabilitado por las querellas que Lincoqueo me presenta, también lo han hecho varios otros ministros de la Corte de Temuko”, señaló el Ministro de Corte.

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APROXIMADAMENTE 850 MIL mapuches fueron masacrados durante la campaña militar denominada “Pacificación de la Araucanía”. Esta campaña representa un hecho de genocidio que hoy no tiene fallo en tribunal alguno, todo ello sumado a la posterior política de dominación y usurpación territorial. La primera salida la constituye el proceso jurídico que persigue Lincoqueo, buscando a los responsables para ser llevados a una Corte Internacional que dicte reparaciones, pero para eso el alegato del abogado mapuche debe agotar instancias previamente en Chile. Kompatzki habla de dos años plazo, “tribunales no puede seguir desconociendo y no concluyendo la notificación a los demandados”.

El problema, señala Lincoqueo, es que la Nación Mapuche no es un Estado y por tanto no puede ir a un Tribunal Internacional. Si podría hacerlo vía personalidad jurídica de otro Estado que haya firmado la Carta de las Naciones Unidas. En este sentido, adelanta que habría conversaciones con Lituania y el recién formado Timor Oriental. Y no descarta la posibilidad de entablar paralelamente la demanda en España. De esta forma solicitaría amparo judicial a la Corona firmante del Tratado de Negrete, por los crímenes de lesa humanidad cometidos contra el Pueblo Mapuche por la República de Chile. Otra ruta de tramitación y que corre por carril cercano, es que el Pueblo Mapuche logre su anhelada autodeterminación, bajo la figura de un autogobierno regional.

Para ello, se hace necesaria la constitución de un Parlamento y, antes que nada, la voluntad política de dicho pueblo de luchar por dar ese paso. Es un proceso bastante complejo, al que también se hace referencia en los Pactos de Naciones Unidas con un tanto de subjetividad. La idea de la autodeterminación nacional es asociada en las cartas de la ONU al concepto de descolonización de los pueblos (aquellos territorios que han sido sometidos a dominación por parte de otras naciones) para que puedan de cierta forma lograr su libertad. Es lo que Chile habría hecho al independizarse de España. O Argelia de Francia a mediados del siglo pasado. Sin embargo, se asume a priori que los mapuches -extrañamente- no calificarían para tanto.

Como indica Fabián Almonacid, “el problema es que en Chile sin ser menor el movimiento indígena, no tiene el peso que tiene en países como Ecuador y Bolivia. El otro problema es que para el mismo indígena durante mucho tiempo el ser mapuche era motivo de vergüenza, pero hoy se comienzan a redescubrir y a valorizarse lo que puede ser algo positivo para el propósito de algunas comunidades que creen en un proceso de autodeterminación”, analiza el historiador de la UACh. Frente a estas dos posibilidades resta una tercera, aquella es la que parte del pueblo mapuche no desea y la que aún no se lleva a cabo por los sucesivos gobiernos de la Concertación: un reconocimiento Constitucional limitado por parte de Chile a sus pueblos originarios, de aceptación en las cúpulas gobernantes, aunque con disidentes.

Finalmente, el historiador de la UACh afirma: “Si el caso mapuche llega a un Tribunal Internacional posiblemente el Estado de Chile reciba alguna sanción, no conozco el Tratado de Tapihue pero podría suceder si uno toma como base el Informe del 2002 del Nuevo Trato Indígena, donde el Estado chileno reconoce una política de exterminio y asimilación forzada. A confesión de partes, relevo de pruebas”, sentencia / Azkintuwe

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