Carmen Sánchez Vidanes. Coordinadora del Área de la Mujer Asociación Libre de Abogados (A.L.A.)

ANÁLISIS DE LAS MODIFICACIONES LEGALES EN MATERIA DE MALOS TRATOS,
SU INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN.
Una vez transcurrido año y medio desde la entrada en vigor de la Ley Orgánica 141/99, de 9 de Junio, de reforma del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de protección a las víctimas de malos tratos, es hora de analizar estas modificaciones legales y su aplicación por los Jueces y Tribunales tras estos meses de rodaje.

Una de las novedades que introdujo la reforma fue la de ampliar la ya existente pena accesoria privativa del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos, añadiendo la prohibición tanto de aproximación a la víctima o a aquellos familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal, como comunicarse con ellos (lo que coloquialmente se ha venido llamando medidas de alejamiento) durante un tiempo máximo de 5 años si se trata de delitos de los mencionados en el articulo 57 del Código Penal, y de 6 meses si la condena lo es por una falta de los artículos 617 y 620, únicos casos en los que cabe aplicar esta pena accesoria.

Según el nuevo artículo 544 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, estas mismas medidas pueden aplicarse cautelarmente cuando resulte estrictamente necesario para la protección de la víctima si lo que se investiga es un delito de los mencionados en el artículo 57 del Código Penal. Es decir, homicidio, aborto, lesiones, delitos contra la libertad sexual, la intimidad, el derecho a la propia imagen, inviolabilidad del domicilio, honor, patrimonio y orden socioeconómico, siempre teniendo en cuenta la situación económica del inculpado y los requerimientos de salud, situación familiar y actividad laboral, atendiéndose especialmente a la posibilidad de continuidad de ésta última.
Con esto parece que se da preferencia al derecho del inculpado a mantener su puesto de trabajo frente al derecho de la víctima a ser protegida, excluyéndose la posibilidad de aplicar estas medidas de forma cautelar cuando se trata de una falta.

Llama la atención que el artículo 57 del Código Penal haga una relación exhaustiva de delitos en los que cabe acordar las penas accesorias mencionadas anteriormente y que, sin embargo, no incluya expresamente el delito de malos tratos del artículo 153 del Código Penal. Aunque éste se encuentre regulado en el Titulo III del Libro II que trata de las lesiones, puede darse la paradoja de que, basándose en la descripción que para la falta de malos tratos hace el artículo 617.2 del Código Penal, (que excluye las lesiones propiamente dichas), se interprete que no cabe la imposición de la pena accesoria o de la medida cautelar de privación del derecho a residir en determinados lugares, prohibición de aproximación a la víctima, sus familiares o a otras personas y de comunicarse con ellos, cuando lo que se investiga o enjuicia es un delito de malos tratos habituales físicos o psíquicos que, por su propia naturaleza, parecen los más indicados para que se les apliquen estas medidas tendentes a asegurar la efectiva protección de la víctima.

Hubiera sido deseable que la pena de alejamiento de la víctima no se hubiera establecido como accesoria para los casos de malos tratos, sino como principal o alternativa. Y ello tanto en delitos como en faltas porque, en la práctica, esta pena puede llegar a ser más eficaz en estos casos que las multas o los arrestos de fin de semana.
Al encontrarse regulados entre las Disposiciones Generales del Código Penal y no en el articulado de cada delito y falta en concreto, puede dar lugar a una escasa aplicación, en muchas ocasiones debida a la ausencia de petición de estas penas por parte del Ministerio Fiscal o de las acusaciones particulares, motivo por el que aquéllos que ejercemos estas acusaciones debemos ser especialmente diligentes y solicitar la pena accesoria de alejamiento, tanto en delitos como en faltas, cuando las circunstancias así lo aconsejen.
A modo orientativo: desde la entrada en vigor de las reformas legales que aquí se tratan, y dentro del desarrollo del Programa de Asistencia Jurídica Gratuita a mujeres víctimas de malos tratos en el ámbito familiar que desarrolla A.L.A., sólo un diez por ciento aproximadamente de las sentencias condenatorias acuerdan, además de multa o arresto de fin de semana, alguna o algunas medidas de alejamiento.

Respecto a la inclusión del delito de malos tratos psíquicos habituales, hasta la reforma de 1999 sólo se entendía la existencia del delito si los malos tratos eran físicos. Con la nueva redacción del artículo 153 se viene a llenar una laguna legal que dejaba impunes las conductas que ponían en peligro o lesionaban la salud psíquica o mental de la víctima. Aunque no es criterio unánime cuál es el bien jurídico que se pretende proteger (el honor, la dignidad personal, la paz familiar o la salud), parece que con esta ampliación del tipo delictivo y su ubicación en el título que trata de las lesiones sigue siendo la salud el bien jurídico a proteger, pero en su faceta mental, y ello tanto si se han llegado a producir daños psíquicos, como si sólo se ha puesto en peligro la salud mental.
En la práctica, la dificultad de prueba de los malos tratos habituales, especialmente cuando son psíquicos, constituye un obstáculo que puede hacer poco aplicable la penalización de estas conductas.

Para apreciar el delito de malos tratos, físicos o psíquicos, se amplía el sujeto activo al agresor excónyuge o expareja de la víctima. Hasta la reforma sólo se apreciaba este delito cuando la relación matrimonial o la convivencia estaba vigente en el momento de producirse los hechos, siendo precisamente en situaciones de separación conyugal o de pareja cuando se produce un mayor porcentaje de agresiones, que además suelen ser las de más gravedad. En este sentido, la ampliación del sujeto activo en este delito viene a paliar la desprotección en que se encontraban las víctimas tras la separación de su agresor.
Siguen estando fuera del ámbito de aplicación de este tipo penal aquellos casos en que agresor y víctima se hallen unidos, o lo hayan estado en el pasado, por una relación de noviazgo o por el hecho de haber tenido un hijo/a en común, relaciones que sí contemplan otras legislaciones para apreciar la existencia de malos tratos habituales. Para apreciar la habitualidad que se requiere para la existencia del delito de malos tratos, se tendrán en cuenta los actos de violencia cometidos, aunque las víctimas sean diferentes, siempre que se ejerza sobre alguna de las personas del ámbito familiar a las que hace alusión el artículo 153 del Código Penal (cónyuge, excónyuge, conviviente, exconviviente, hijos propios o del cónyuge o conviviente, pupilo, incapaces que convivan con el agresor o que estén sujetos a potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de uno u otro miembro de la pareja).

Conforme a la interpretación jurisprudencial dada al concepto de habitualidad, tanto para éste como para otros delitos, se entiende que existe cuando se han producido tres o más actos, en nuestro caso de violencia física o psíquica, y además se requiere que estén ligados por la proximidad temporal, lo que supone que no serán tenidos en cuenta a estos efectos actos violentos aislados separados por largos periodos de tiempo. Otra de las novedades introducidas por la reforma que ahora se analiza es el establecimiento de la obligatoriedad del Juzgado de comunicar a las víctimas los actos procesales que puedan afectar a su seguridad, pero sólo en los procesos que se sigan por determinados delitos (los del artículo 57 del Código Penal anteriormente relacionados).
Vuelve a surgir la duda de si esta obligatoriedad afecta también a los delitos de malos tratos habituales, que como queda dicho no menciona expresamente el referido artículo, aunque pueda y deba entenderse incluida en el delito de lesiones. Al referirse a los actos procesales que puedan afectar a la seguridad de las víctimas, parece que el legislador pensaba únicamente en que le sea comunicado el auto de libertad del inculpado para que pueda la víctima ponerse a buen recaudo, pero sigue sin ser obligatoria la comunicación del resto de las actuaciones, ni siquiera de algo tan decisivo como el auto de archivo, salvo que se halle personada como acusación.

Se introduce la posibilidad de que el Juez, en resolución motivada y previo informe pericial, acuerde que los menores de edad testigos en el juicio no se enfrenten visualmente con el inculpado del delito, utilizando medios audiovisuales. Tampoco se practicarán careos con testigos menores de edad, salvo que el Juez lo considere imprescindible. Ambas medidas, por tanto, quedan a criterio del Juez, si bien en la primera de las mencionadas la norma general será el enfrentamiento visual y en la segunda la inexistencia de careos, salvo que la decisión judicial lo ordene de otra forma.

Como conclusión, aunque las reformas introducidas mejorarían con un mayor grado de concreción, es evidente que con la actual legislación puede hacerse judicialmente mucho más de lo que se hace, por lo que resulta necesario un mayor esfuerzo por parte de todos los que intervenimos en este tipo de procedimientos a fin de que la protección a las víctimas de malos tratos sea lo más eficaz posible.
Las acusaciones públicas o particulares deben solicitar la adopción de medidas cautelares, especialmente las de alejamiento y retirada de armas cuando lo que se investiga es un delito aunque previsiblemente vaya a reputarse como falta después. El Ministerio Fiscal debe adoptar una postura más activa en la búsqueda de pruebas, pidiendo condenas (como pena accesoria) de alejamiento y (como principal) la pena que en cada caso sean menos perjudicial para la víctima. Los jueces deben cuantificar las penas de multa teniendo en cuenta la verdadera situación económica del condenado. Los juzgados penales, que instruyen las causas por malos tratos y que pueden adoptar medidas de alejamiento, deben coordinarse con los civiles a fin de que, en el trámite de procedimientos matrimoniales o de menores, puedan acordar un régimen de visitas incompatible con el alejamiento. Los juzgados deben notificar a las denunciantes cuantos actos pudieran ser de su interés aunque aparentemente no afecten a su seguridad. Y por último, los tribunales deben velar por el efectivo cumplimiento de las penas impuestas.
En definitiva, recaen en todos nosotros cuantas actuaciones puedan paliar los efectos del maltrato y, especialmente, prevenir riesgos para las víctimas.