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ARTICULOS
"El
atentado contra la autoridad" (Jose
Luis Carretero)
"Conlusiones
del curso de casación penal" (Francisco
Febles)
"Europol
controlará oficicialmente internet. Represión
a la antiglobalización" (Endika Zulueta)
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EL ATENTADO A LA AUTORIDAD O SUS
AGENTES.
Construídos para la autodefensa
del monopolio de la violencia y la coacción que en un Estado
de Derecho se supone le corresponde al aparato estatal, los
tipos penales del atentado se han convertido en los de mayor
utilización a la hora de intentar incriminar toda forma de
desobediencia, justa o injusta, a la actuación de los poderes
públicos, conformando con otras calificaciones jurídicas como
los desórdenes públicos, una especie de kit conjunto para
interponer el sistema penal a la realización abierta de determinadas
conductas ya sean antagonistas o simplemente ingobernables
por usar la terminología de Ramón Fernández Durán. Asimismismo,
dichos tipos penales se han convertido, muchas veces, en pantalla
autodefensiva de determinados miembros de las fuerzas de seguridad
del Estado e Instituciones Penitenciarias frente a acusaciones,
con o sin fundamento, de malos tratos, torturas o tratos inhumanos
y degradantes.
Trataremos de analizar los elementos del tipo de una
manera que pueda abrirnos una llave a la comprensión de los
supuestos concretos en que éste se dá o no, al margen de la
siempre creciente tendencia tanto de la fiscalía como de los
atestados policiales a reivindicar la comisión de tan grave
delito por la realización de casi cualquier conducta de desobediencia
o resistencia a las órdenes, justas o injustas, de aquellos
que han sido revestidos de autoridad.
Tales elementos serían, según la dicción de la STS
21-12-1995 (Aranzadi 9436), seguida en tal descripción por
la casi totalidad de la jurisprudencia, los siguientes:
1.
Que el sujeto pasivo del ilícito sea una autoridad
o uno de sus agentes.
2.
Que dicho sujeto pasivo se encuentre en el ejercicio
de su cargo y, lo que consideramos muy importante, actúe en
tal ejercicio sin extralimitaciones respecto de lo que socialmente
le ha sido encomendado a la hora de revestirle del mismo.
3.
Que exista acometimiento, uso de fuerza, intimidación
o resistencia grave por parte del sujeto activo sobre tal
sujeto pasivo.
4.
Que el sujeto activo del ilícito actúe con el ánimo
o propósito de ofender a la autoridad.
1.
La autoridad y sus agentes.
Lo
primero que hay que resaltar es que nuestro ordenamiento
jurídico ha sido, según dicción del propio Tribunal Supremo
"enormemente generoso a la hora de otorgar el carácter
de autoridad" o agente de la misma. Carácter que no sólo
se otorga a los miembros de las Fuerzas de Seguridad del
Estado o miembros de Instituciones Penitenciarias, como estamos
acostumbrados a ver en la práctica forense, sino a la práctica
totalidad de los componentes de los órganos de los poderes
judicial, legislativo y ejecutivo, hasta en sus niveles locales,
además de en determinados casos en los que la intención legislativa
al respecto parece poco clara como serían los Jefes de los
Servicios de Correos o los catedráticos universitarios, lo
que denota el interés del aparato estatal por salvaguardar
de manera privilegiada la ejecutividad de las órdenes de determinadas
instituciones que aún no siendo parte directamente de los
tres poderes definidos por la teoría democrática, se configuran
como estructuras estratégicas a la hora de lograr la socialización
de los ciudadanos o a la de mantener una determinada concepción
de la salvaguarda de la credibilidad en la efectividad de
los servicios públicos.
2. El ejercicio del cargo y la ausencia de extralimitación.
Hemos de tener en cuenta que los casos en que los agentes
de las Fuerzas de Seguridad del Estado o los agentes de Instituciones
Penitenciarias se encuentren claramente fuera del momento
de ejercicio de sus cargos son nimios a la hora de la práctica
forense. Si cualquier ciudadano puede legítimamente detener
a un delincuente en concretas circunstancias, está claro que
los profesionales dedicados a ello están habilitados para
hacerlo se encuentren o no "de servicio", siendo
éste incluso uno de sus deberes.
Pero lo que nos interesa subrayar aquí es que tales
agentes o autoridades, deben ejercitar su cargo "sin
extralimitación". Esto, que en la práctica ha parecido
demasiado tiempo una simple coletilla de estilo en las descripciones
jurisprudenciales ha de tener, viendo el ordenamiento en su
conjunto, una importancia central: habría de ser el mecanismo
de salvaguarda, en un Estado de Derecho, de la habilitación
a los ciudadanos a oponerse a órdenes injustas o, al menos,
a aquellas que siendo o no justas en su trasfondo casi diríamos
que trascendente, devienen sin embargo en el momento concreto
analizado una clara tentativa de arbitrariedad y utilización
abusiva de sus poderes por parte de quién detenta una autoridad,
pero no para ello (art. 9 CE). Es de subrayar que la existencia
de la extralimitación no convierte el hecho en lícito, sino
que simplemente priva al sujeto pasivo de la especial protección
vinculada a su condición de autoridad y le convierte en un
mero particular, protegido por el ordenamiento como tal, pero
sin el régimen privilegiado que a la hora de castigar conductas
configura el ordenamiento respecto de aquellos "que mandan"
(es decir, tienen autoridad).
Pese a ello, sólo hemos podido encontrar una sentencia
del Supremo que dé vida real a ésta enunciación, que sin ella
no pasaríamos de considerar pura retórica difícilmente digerible
(en todo caso, hemos podido pasar por alto algún otro ejemplo,
pero está claro que no toda una línea continuada). Resulta
curioso que ésta única Sentencia no venga referida a quien
practica los más numerosos actos discutidos, a uno u otro
nivel, por los ciudadanos (FSE, IIPP, cargos políticos) sino
a un actuar llevado a cabo por un miembro del Ministerio Fiscal
en sede judicial. Parece realmente extraño que nadie más se
haya extralimitado nunca que quién tiene menos opciones prácticas
para hacerlo.
En todo caso hemos de considerar muy interesante la
dicción de ésta sentencia (STS 26-1-1996). (Aranzadi 621)
que en su Fundamento de Derecho Séptimo afirma:
"Si dada la tensión existente era previsible la
violenta reacción que se produjo, si el medio escogido por
el Fiscal no era el más oportuno e idóneo para hacer valer
su legítimo deseo de Justicia y si, en fin, el Ministerio
Público como digno representante de la Ley tenía a su alcance
sobrados medios, dentro de la más estricta legalidad para
amparar y proteger a la persona injustamente amenazada, es
conclusión de pura lógica que, cuando se obró de la manera
que se hizo, el Ministerio Fiscal se colocó ostensiblemente
fuera del normal ejercicio de sus funciones"
De
otro lado, es de resaltar que la sentencia citada liga de
manera clara ésta extralimitación de funciones del sujeto
pasivo con la inexistencia del elemento subjetivo de atentar
contra la autoridad en el sujeto activo del ilícito, sobre
lo que volveremos al tratar sobre éste elemento del tipo.
Es, de todas formas, conveniente indicar respecto de
la no extralimitación del sujeto pasivo de que se trata,
tal y como se indica reiteradamente a la hora de describir
el delito de atentado por el Tribunal Supremo de un requisito
del tipo, y no de una causa de exención o atenuación. Por
tanto la prueba de la no concurrencia de extralimitación ha
de corresponder (según la propia lógica de nuestro ordenamiento
jurídico) a la parte acusadora, y en caso de duda al respecto
se ha de proceder a la absolución. Esto, que puede parecer
una obviedad a la hora de la lectura detenida del Código y
la interpretación jurisprudencial, es precisamente lo que
la mayoría de los Juzgadores no tienen la valentía de ver.
Quizás asustados por el constante cruce de acusaciones (atentado
versus malos tratos) entre ciudadanos y agentes de la autoridad,
parecen desconocer que el hecho concreto ha de ser tratado
como tal y estudiado y analizado independientemente de lo
que pueda significar a la hora de enjuiciar la otra respectiva
acusación (dado que ambas acusaciones no se suelen enjuiciar
en un único litigio), así como tienen la tendencia tácita
a dar por hecho que la determinación de la extralimitación
daría lugar a la probanza de los malos tratos cuando no tiene
por qué ser así (la extralimitación no tiene por qué ser necesariamente
delictiva, al margen de poder estar amparada, ante la posibilidad
de su punibilidad, por cualquiera de las causas de exención
y atenuación admisibles en nuestro derecho). Teniendo en cuenta
la más que fuerte resistencia de los órganos judiciales a
dar por probadas las denuncias de malos tratos o torturas
presentadas por los litigantes, parece que dicha resistencia
se ha contagiado de manera ilógica a la comprensión de la
ausencia de extralimitación de la autoridad o su agente como
elemento del tipo del injusto del atentado, que los juzgadores
a quo suelen considerar de facto, y en clara vulneración del
ordenamiento, como una especie de causa de exención o atenuación
que, como tal, ha de ser probada por el acusado.
3. El Acometimiento.
La existencia de una acometimiento violento mediante
el uso de la fuerza, así como la resistencia grave, sobre
el sujeto pasivo por parte del sujeto activo del ilícito conforma
otro de los requisitos del tipo, diferenciándolo del delito
de resistencia a la autoridad (que se entiende vulgarmente
como pasiva) o de la falta de desobediencia a la misma. La
dificultad estriba aquí en diferenciar, a la hora del análisis
del caso concreto cuándo nos encontramos frente a uno u otro
supuesto. Para ilustrar tal diferencia, nos limitaremos a
transcribir determinadas sentencias de distintos tribunales
en las que, de manera bastante acertada a nuestro modo de
ver, se traza tal diferencia de manera distinta a como lo
suelen hacer las interpretaciones de fiscales y atestados
policiales, con su inveterada tendencia a considerar acometimiento
o resistencia grave todo contacto físico producido por el
sujeto activo sobre el pasivo y toda actitud que no sea la
mera negativa únicamente verbal y absolutamente pasiva a
obedecer las órdenes recibidas. Frente a tal tesis habrá que
afirmar que:
"Para
la jurisprudencia habrá de extraerse la conclusión de la intensidad
de la resistencia opuesta y, por ende, de su cualitativa apreciación,
de la índole de las circunstancias coexistentes, en apreciación
concreta del caso enjuiciado, y en particular, de si tal resistencia
fue o no persistente o aislada, planeada o episódica, acusadamente
coactiva o meramente impeditiva (...) La resistencia que reviste
la gravedad del atentado es claramente activa e implica el
empleo de una oposición tenaz, resuelta, decidida, con utilización
de fuerza real (...)
(...)Suponiendo,
pués, la resistencia no grave (...)no sólo una oposición al
mandato o actuación de la autoridad o sus agentes o de los
funcionarios públicos, sino una traba u obstrucción a aquéllos,
en persistente y declarada porfía, en tenaz y resuelta rebeldía,
en actitud, frecuentemente desafiante, de contrafuerza física
o material contrarrestadora o debilitante (...)sin perjuicio
de que en ella pueda concurrir alguna manifestación de violencia
o intimidación de tono moderado y características más bién
defensivas y neutralizadoras, cual sucede en el supuesto del
forcejeo del sujeto con los agentes de la autoridad. Las SS.
17-7-86 (A. 4330), 18-1-88 (A. 298), 19-6-91 (A. 4754) y 14-2-92
(A. 1231) son suficientemente ilustrativas al respecto."
(STS 4-6-1993. Aranzadi 4820).
Esta misma sentencia, tras afirmar
en sus hechos probados que el acusado "ofreció tenaz
oposición al policía nacional que se proponía detenerlo y
con el que tuvo fuerte forcejeo, hasta que la policía pudo
reducirlo" afirma que "La descripción antedicha
pone de relieve, en su escueto enunciado, la concurrencia
de aquellos factores característicos de la resistencia no
grave".
La tesis de que el simple forcejeo con agentes de la
autoridad no constituye resistencia grave subsumible en el
tipo del atentado parece clara en la jurisprudencia, citaremos
tan sólo otro nuevo ejemplo:
"En el presente caso lo acaecido no revela la
existencia de delito de atentado. Piénsese que el acusado
sólo trataba de oponerse al mandato recibido, sólo trata de
huir y escapar, sólo busca el forcejeo para sustraerse a la
acción operativa del agente, más nunca quiere acometer en
el sentido estricto del término" STS 21-12-95 (Aranzadi
9436)
Parece claro, asimismo, que la simple
gravedad de las hipotéticas lesiones sufridas por el sujeto
pasivo en el devenir del suceso ilícito no basta para predeterminar
lo subsumible del comportamiento del sujeto activo dentro
de la tipología del atentado ya que:
"También
la resistencia pasiva puede ocasionar lesiones, generalmente
leves, a los funcionarios que pretenden llevar a cabo la
detención pero no por ello se debe elevar la cota punitiva
hasta equiparar ésta conducta a la del atentado"
(STS 23-3-95 Aranzadi 2260).
E, incluso al margen del forcejeo,
existen numerosas figuras que la jurisprudencia considera
ajenas al atentado por la inexistencia de acometimiento en
sentido estricto, pese a que pudiera darse una cierta acción
violenta por parte del acusado, tanto por las finalidades
perseguidas por el mismo con dicha violencia como por la menor
entidad y aislamiento comisivo de las mismas. Como muestra
basten dos botones:
"Golpear
el pié para conseguir que la puerta se cerrara y así poder
huir, no puede constituir la figura del atentado (...)No hay
un acometimiento físico directo, la fuerza se utiliza disociada
de la idea del ataque o agresión, se hace simplemente para
facilitar la huida, no existen, por consiguiente, ni intimidación
ni violencia graves" STS 17-5-9 (Aranzadi 3915)
"El
hecho de empujar a los policías no reviste entidad suficiente
para ser considerado un acometimiento o empleo de la fuerza
grave a los efectos del delito de atentado, que exige una
conducta activa, hostil y violenta (STS 25-4-91, 27-2 y 17
y 18 del 10-89)" SAP Madrid (Sección
Primera 30-9-95)
4 Animo de ofender a la autoridad.
Ha
de tenerse en cuenta que el elemento subjetivo del injusto
estudiado no es la simple agresión a persona determinada,
sino a la autoridad que la misma en ese momento representa.
La agravación penológica de la conducta responde, pués, al
plus de desvalor de la acción que se asocia a la puesta en
cuestión de las órdenes recibidas por parte de los poderes
sociales expresos o supraestructurales, al acometer o resistir
gravemente a los sujetos investidos por el ordenamiento de
la representación simbólica de tales poderes.
Es por ello que "se presume que
el acusado conoce el carácter público de la víctima salvo
cuando se pruebe la concurrencia de otro móvil divergente"
(STS 21-12-95, que, a su vez, ya vimos al estudiar el acometimiento
que daba carta de naturaleza de móvil divergente al propósito
de huida). Tal dicción nos parece nuevamente contraria a
los principios generales de nuestro Derecho Penal. Efectivamente,
si nos encontramos ante un requisito del tipo, el mismo no
puede ser tratado en cuanto a la dirección de la carga probatoria
como si fuera una causa de exención y corresponde a la acusación
acreditar, aún de manera indiciaria por tratarse de un elemento
subjetivo, la concurrencia del concreto ánimo de atentar contra
la autoridad o sus agentes y no cualquier otro, debiendo entenderse
inexistente el atentado en caso de duda al respecto. Nos parece
más válida la tesis de que, al menos,
"El actuar a sabiendas, exige
más allá de las exigencias típicas una especificidad de la
intención, que supone un conocimiento exacto de la realidad
de los hechos, debiendo el funcionario hacer conocer su condición,
cuando los signos externos, uniforme, etc., no sean suficientes
para su identificación, ya que en otro caso, el acometimiento
o la resistencia se efectuará por el sujeto activo, no contra
un funcionario sino contra un particular". (STS 24-9-92
(Aranzadi 7256).
Conocimiento de la condición de funcionario
que no ha de bastar, tampoco para que la actuación sea subsumible
dentro de los tipos relativos al atentado, ya que, como se
indica en esa sentencia que ya citamos como única que hemos
encontrado relativa a la extralimitación de funcionario, caben
otros móviles imaginables y cabe que, de hecho, se de una
situación en que:
"el
propósito de atentar contra la autoridad aparece diluido,
confuso y difuso a través de todo cuanto en ese momento acontecía.
Hay otros móviles específicos que anulaban la posible existencia
de aquel propósito, tal la rabia, tal la impotencia, tal la
creencia en una defensa obligada (...) piénsese en la emotividad
y en la tensión del momento que propiciaron un "clima
crispado de grupo" que se creía ofendido y maltratado.
No llevaban razón. La razón estaba, desde el punto de vista
de los hechos acaecidos, de parte del funcionario que quería
poner orden y sosiego. Pero las circunstancias ambientales,
desde el punto de vista jurídico, permiten albergar dudas
respecto de los requisitos inherentes en la figura delictiva
señalada" (STS 26-1-96. Aranzadi 621).
Nota final
Hay dos cuestiones
referentes al presente texto que quiero resaltar:
La
primera es que la jurisprudencia analizada en el mismo adolece
del "pecado" de no ser la más novedosa al respecto.
Ello se debe a motivos puramente logísticos que no voy a explicar
ahora y, en todo caso, el "pecado" es relativo,
pués aunque no niego que pueda haber sentencias posteriores
de indudable interés, es evidente que lo que no se ha producido
en ningún momento es una variación sustancial de la jurisprudencia
en torno a éste tema y además considero que las sentencias
citadas son de claro interés, principalmente a la hora de
la práctica forense.
La
segunda es que el mismo hecho de escribir el texto puede adolecer
del "pecado" de vanidad. Es absolutamente notorio
que existen múltiples compañeros con mayores conocimientos
jurídicos y una más amplia experiencia práctica en éste campo.
Sin embargo, las referencias escritas al mismo son nimias
por lo que he podido llegar a averiguar. Sirva pués, éste
texto, al menos, para que quién quiera lo complete, refute,
o reescriba con sus propios análisis, a ver si entre todos
podemos ir construyendo un libro abierto al respecto que sirva
de génesis de un discurso capaz de devenir muralla de contención
a la sobreexplotación de los tipos del atentado por parte
de un aparato penal escorado hacia una concepción del orden
público y la autoridad marcada por la desconfianza en los
derechos ciudadanos.
26
de agosto de 2001.
Jose
Luis Carretero Miramar.
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